Può darsi per pacifico che l’OPA totalitaria successiva prevista dall’art. 106, comma 1, TUF, costituisca un obbligo. La tesi, avanzata nel vigore della disciplina della legge 149 del 1992 e riproposta anche successivamente all’introduzione del TUF, secondo la quale quest’ultima sarebbe un onere, pare oggi superata dalla maggior parte della dottrina e della giurisprudenza.
Ciò posto, occorrerà stabilire se quest’obbligo costituisca un mero dovere di condotta (o come ha ritenuto la Corte d’Appello di Milano, una semplice regola di correttezza) la cui violazione darebbe luogo a responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c.107 (o precontrattuale ex art. 1337 c.c.108), oppure una vera e propria obbligazione, il cui inadempimento ricadrebbe nell’ambito di applicazione dell’art. 1218 c.c.109. Si tratta di un problema qualificatorio di non poco conto, in quanto la sua definizione comporta l’applicazione di un diverso regime normativo che si riverbera sulla tutela risarcitoria dell’azionista, condizionandola sotto il profilo probatorio e della quantificazione del danno. La qualificazione della responsabilità dell’inadempimento dell’obbligo di Opa è stata descritta come “un’area di turbolenza ai confini tra responsabilità aquiliana e responsabilità contrattuale, nella quale confluiscono una serie di ipotesi di danno connotate da profili che le accostano ora all’una ora all’altra senza riuscire a rendere
107 Art. 2043 c.c.: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.”.
108 Art. 1337 c.c.: “ Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.”.
109 Art. 1218 c.c.: “ Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.”.
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persuasivo e soddisfacente l’inquadramento che se ne voglia fare nella prima o nella seconda. Ascriverle alla responsabilità contrattuale” per alcuni “ sembra frutto di enfatizzazione, e ricondurle a quella extracontrattuale”, per altri, “si rivela un impoverimento. Appaiono giuridicamente più preganti del semplice rapporto obbligatorio di risarcimento del danno al quale si riduce quest’ultima e però meno articolate del rapporto obbligatorio incentrato sulla prestazione.”110. Coloro che hanno sostenuto di poter inquadrare l’inadempimento dell’obbligo di OPA nell’ambito della responsabilità precontrattuale, non sciolgono comunque il nodo della questione, dal momento che l’individuazione della stessa è anch’essa sede d’elezione dello scontro in materia di qualificazione della responsabilità.
2.4.1. (Segue): La responsabilità contrattuale.
I fautori della responsabilità contrattuale partono dal presupposto che, nell’attuale sistema normativo, l’offerta pubblica di acquisto si qualifichi come un vero e proprio obbligo giuridico cui farebbe riscontro un diritto soggettivo al relativo adempimento. Si sarebbe in presenza di un’obbligazione, ancorché di fonte legale111.
Si assume infatti che, nell’impalcatura dell’art. 106 TUF, il superamento della soglia critica sarebbe fatto idoneo a generare un’obbligazione in conformità dell’ordinamento giuridico, destinata ad attuarsi attraverso un’attività preparatoria dell’obbligato strumentale
110 C. MOSCA, Acquisti di concerto, partecipazioni incrociate e responsabilità per inadempimento dell’obbligo di OPA note a margine del caso Sai-Fondiaria, Riv. Soc., fasc.6, 2007, pag. 1301, n. 45.
111 Il richiamo della responsabilità ex art. 1218 cc. Si legge in R. COSTI- L. ENRIQUES, Il mercato mobiliare, cit., pag. 169; G. L. ROMAGNOLI, Diritti dell’investitore e dell’azionista nell’Opa obbligatoria, cit., pag. 96, secondo il quale già nel vigore della l. n. 149/1992 era possibile ravvisare l’esistenza di un diritto all’OPA.
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alla realizzazione di un risultato finale, ossia la formulazione dell’offerta e la possibilità di adesione dell’azionista, dotato di una propria consistenza ed autonomia112. Il TUF imporrebbe una vera e propria obbligazione di promuovere l’OPA, non un semplice onere, e quindi i presupposti dell’obbligo andrebbero qualificati come fatto idoneo a produrre l’obbligazione in conformità dell’ordinamento giuridico; gli altri azionisti, rispetto a chi abbia superato la soglia, sarebbero creditori della relativa prestazione, ossia del diritto di ricevere un’offerta avente determinati requisiti. Secondo questo orientamento, il soggetto che non esegua detta prestazione sarà tenuto a risarcire il danno per l’inadempimento di una obbligazione contrattuale ai sensi dell’art. 1218 c.c. La possibilità di esperire rimedi risarcitori sarebbe altresì imposta da considerazioni di carattere più generale, riguardanti la predisposizione nell’ottica della protezione degli investitori e del risparmio, di efficaci tutele in capo agli azionisti cui per lo meno attribuire, a fronte della violazione dell’art. 106 TUF, un ristoro per equivalente dei mancati vantaggi che dal rispetto di detta disciplina sarebbero scaturiti113. La violazione dell’obbligo è fonte di responsabilità per inadempimento, ex artt. 1173114 e 1218 c.c., sempre che sia provato un danno quale conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento (artt. 1223-1226 c.c.). La fattispecie deve essere dunque inquadrata nell’ambito di un rapporto di cooperazione instaurato ex lege e diretto ad accordare agli investitori un’utilità ulteriore, anziché in un contesto normativo volto a delimitare le reciproche sfere di attività, prevedendo il risarcimento per i danni
112 R. COSTI- L. ENRIQUES, Il mercato mobiliare, cit., pag. 169; G. L. ROMAGNOLI, Diritti dell’investitore e dell’azionista nell’OPA obbligatoria, cit., pag. 33.
113 A. GAMBARO- M. GATTI, Riflessione breve sulla argomentazione giurisprudenziale, Giur. Comm., fasc.6, 2005, pag. 758.
114 Art. 1173 c.c.: “ Le obbligazioni derivano da contratto o da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico.”.
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derivanti da un “ingerenza” non consentita secondo il paradigma della responsabilità aquiliana. Il mancato conseguimento di queste utilità, per causa imputabile a chi abbia superato la soglia rilevante, è fonte di responsabilità di natura contrattuale poiché diretta a surrogare per equivalente le utilità che un soggetto aveva diritto di conseguire per il tramite dell’altrui comportamento115.
2.4.2. (Segue): La responsabilità extracontrattuale.
Alla tesi che configura nella violazione dell’OPA obbligatoria un’ipotesi di responsabilità contrattuale si contrappone quella che la configura come un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale. Il fondamento dell’art. 106 TUF non si ritroverebbe nel realizzare una distribuzione di ricchezza, ma nella prospettiva di salvaguardia dell’interesse degli investitori ad una razionale gestione dell’investimento ed efficiente liquidazione in presenza di un evento, ossia il mutamento degli assetti proprietari di una società quotata, potenzialmente in grado di incidere sulla redditività dell’impresa partecipata e dunque sulla remuneratività dell’investimento e sullo stesso valore di scambio dei titoli, in ragione della ridotta contendibilità della società116. Ritengono che il legislatore con l’art. 106 TUF non abbia inteso affermare un’obbligazione in senso proprio, ma si sia limitato ad istituire una regola di condotta funzionale a garantire la tutela agli azionisti di
115 A. TUCCI, La violazione dell’obbligo di offerta pubblica obbligatoria, cit., pag: 103, secondo il quale: “L’appropriazione di queste utilità richiede, infatti, la cooperazione del soggetto che, alterando, gli equilibri del mercato e gli assetti di controllo della società emittente, ha fatto emergere, l’esistenza di potenzialità ulteriori dell’investimento già effettuato.[…]L’inosservanza degli obblighi di legge è dunque sanzionata a titolo di responsabilità contrattuale, in quanto il problema che si presenta all’ordinamento è quello di apprestare tutela per una spettanza delusa e non già per una appartenenza violata”.
116 G. GUIZZI, Noterelle in tema di OPA obbligatoria, violazione dell’obbligo di offerta e interessi protetti, Riv. dir. comm., 2005, II, pag. 256.
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minoranza, sul duplice piano dell’interesse alla consapevole disposizione dell’investimento e della realizzazione del relativo valore in un contesto immune dagli effetti di un’eventuale alterazione del mercato117. L’obbligo di legge non sarebbe funzionale al trasferimento di utilità dalla sfera giuridico-patrimoniale del soggetto che ha posto in essere l’acquisto rilevante a quella dei potenziali oblati, ma alla conservazione delle prerogative spettanti agli investitori; conseguentemente, la sanzione per la violazione dell’obbligo legale dovrebbe essere ricondotta nell’alveo della responsabilità aquiliana, poiché la mancata promozione dell’offerta costituirebbe una condotta non iure, che viene ad interferire con l’esercizio di un potere del soggetto protetto dall’ordinamento in virtù della regola generale individuata nell’art. 2043 c.c.118. Tale lesione, d’altra parte, potrebbe aversi soltanto con il superamento delle soglie di attivazione dell’offerta a condizione che tale superamento determini anche il trasferimento del controllo in capo allo scalatore, con conseguente concentrazione della proprietà azionaria nelle mani di questi e la perdita di contendibilità della società. La legge impone al soggetto che ha superato la soglia critica la diffusione di informazioni necessarie a consentire agli investitori di valutare se disinvestire ovvero mantenere fermo l’investimento iniziale e non l’acquisto puro dei restanti titoli delle categorie interessate. La presenza di un canale alternativo, costituito dalla offerta di acquisizione ad un prezzo stabilito per legge, costituirebbe una garanzia dell’eventuale opzione per il disinvestimento rispetto al rischio di una parziale perdita del valore di scambio dei titoli conseguente all’alterazione del mercato. Per contro, il profilo dello scambio emergerebbe solo in un secondo tempo a
117 M. TOLA, Opa e tutela delle minoranze, cit., pag. 303 e ss.
118 G. GUIZZI, Noterelle in tema di OPA obbligatoria, violazione dell’obbligo di offerta e interessi protetti, Riv. dir. comm., 2005, II, pag. 258 e ss.
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seguito della formale pubblicazione della proposta contrattuale idonea a creare il binomio della soggezione/diritto potestativo119. La riconduzione della conseguenza della violazione dell’art. 106 TUF al paradigma della responsabilità aquiliana comporterebbe la legittimazione a pretendere il risarcimento del danno per i soggetti che abbiano venduto i titoli sul mercato nel periodo in cui l’offerta avrebbe dovuto aver luogo, realizzando in tal modo il valore dell’investimento: questi potrebbero così lamentare come danno ingiusto la scelta di disinvestire, sempre che in concreto siano in grado di provare l’incidenza causale dell’assenza delle informazioni che avrebbe dovuto accompagnare la presentazione dell’offerta sulla scelta di alienazione120.