Con l’entrata in vigore del TUF, la riconducibilità dell’OPA totalitaria successiva in termini di obbligo risultò essere la più sostenuta sia tra la dottrina che tra la giurisprudenza, poiché si rilevò la maggiore compatibilità con la struttura dell’istituto97. La formulazione delle norme riguardanti l’OPA totalitaria successiva farebbe ritenere che l’ordinamento volesse vincolare una parte al compimento d’una iniziativa ritenuta in grado di porre al riparo i suoi destinatari dalle conseguenze di una precedente condotta dell’obbligato. L’esistenza di un comando diretto all’acquirente è manifestato anche dalla stessa presenza del termine obbligo, non solo nelle disposizioni, ma la sezione successiva alla disciplina generale è titolata “offerte pubbliche d’acquisto obbligatorie”98. La ricostruzione del dovere di offerta ex art. 106 quale vero e proprio obbligo pare ulteriormente necessitata, quanto meno a partire dal 2004, da un’interpretazione della normativa italiana conforme ai dettami dell’art. 5, comma 1, Direttiva 24/2005, ai sensi del quale gli Stati membri devono provvedere affinché la persona che venga a detenere diritti di voto in una società con azioni quotate in una percentuale tale da esercitare il controllo della stessa “sia tenuta a promuovere un’offerta per tutelare gli azionisti di minoranza di tale società”. Al superamento della soglia critica nascerebbe un dovere di presentazione consistente nella
97 L. ENRIQUES, Mercato del controllo societario e tutela degli investitori, cit., pag. 237; E. DESANA, Tribunale versus Corte d’Appello nella vicenda Sai-Fondiaria: due pronunce ambrosiane sulle conseguenze della violazione dell’OPA obbligatoria, Banca Borsa Titoli di Credito, fasc.5, 2007, pag. 572.
98 G. L. ROMAGNOLI, Diritti dell’investitore e dell’azionista nell’Opa obbligatoria, 2005, pag. 19 e ss.
52
pubblicazione d’una proposta negoziale a contenuto standardizzato rivolta alla categoria dei possessori dei titoli con diritto di voto. Nell’obbligo giuridico, il comportamento imposto all’obbligato si caratterizza per essere destinato al soddisfacimento dell’interesse di un altro soggetto, determinato o determinabile, al quale viene riconosciuto un correlativo potere qualificabile come diritto soggettivo o pretesa ad ottenere quel comportamento. L’obbligo che grava su un soggetto è destinato a soddisfare l’interesse di un altro soggetto, di conseguenza l’ordinamento deve assegnare al titolare di tale interesse un potere che gli garantisca una posizione di preminenza rispetto al primo. La conseguenza che deriva dall’inosservanza dell’obbligo è la responsabilità del soggetto inadempiente. L’obbligo, secondo tale prospettiva, si sostanzierebbe in una vera propria obbligazione nei confronti dei portatori di quelle partecipazioni. Alla luce di questa impostazione, sembra evidente appunto che sia necessario inquadrare l’OPA totalitaria nella categoria degli obblighi giuridici, poiché l’imposizione stessa deriva dalla normativa del TUF, la quale impone a chi supera la soglia critica un comportamento necessitato quale l’obbligo di lanciare l’offerta. Ciò dovrebbe indurre a riconoscere in capo agli stessi una corrispondente pretesa al realizzarsi dei presupposti costitutivi della fattispecie legale. Chiunque è libero di acquistare titoli direttamente sul mercato ma, ove l’acquisizione superi certi limiti, per preservarne gli effetti e poterne beneficiare, è necessario consentire agli azionisti esclusi di procedere anch’essi alla vendita a condizioni tali da garantire il corrispettivo previsto dall’art. 106. Per poter esercitare il controllo sulla gestione, è previsto il necessario coinvolgimento di tutti i possessori dei titoli, e ciò in forza della previsione di uno specifico obbligo di offerta al quale dovrebbe
53
corrispondere un diritto avente ad oggetto la presentazione di una proposta finalizzata all’acquisizione di tutti i titoli99.
2.3.1. (Segue): L’obbligo di offerta come obbligo a
contrarre.
Il fatto che venga riconosciuto in capo agli azionisti di minoranza un diritto a contrarre, induce parte della dottrina a qualificare la stessa Opa obbligatoria in termini di obbligo a contrarre100. Sul punto vi sono orientamenti contrastanti: la configurazione dell’obbligo d’offerta come forma d’obbligo a contrarre non solo non contrasterebbe con la predisposizione d’una pluralità di strumenti di tutela al fine legislativo, ma costituirebbe anche un modello di intervento conosciuto per il nostro ordinamento101. Si ricorrerebbe a questa forma di limitazione dell’autonomia privata quando si reputasse necessario soddisfare l’interesse generale, obliquamente, tramite il riconoscimento di
99 La dottrina ha ritenuto di poter individuare il fondamento di tale diritto nell’art. 47 Cost. che attribuendo all’ordinamento il compito di incoraggiare e tutelare il risparmio in ogni sua forma, favorirebbe anche l’investimento azionario diretto ed indiretto. Il precetto consentirebbe di ritenere che se, l’ordinamento dovesse riconoscere ai risparmiatori l’accesso a nuove possibilità di investimento, dovrebbe anche garantire loro degli strumenti di tutela funzionali a renderlo effettivo. In questo modo si ritiene che opportune forme di tutela dovrebbero essere contemplate anche a favore di quanti si avvalgono dell’intermediazione del mercato per investire in capitale di rischio. Per approfondimenti si veda, G. L. ROMAGNOLI, Diritti dell’investitore e dell’azionista nell’OPA obbligatoria, cit., pag. 51 e ss. 100 In termini assai generali, può dirsi che indica le ipotesi in cui la stipula di un contratto non è per un soggetto espressione di libertà negoziale, come di regola accade, ma costituisce un comportamento dovuto. Fonte dell’obbligo a contrarre può essere sia l’autonomia privata (ad es., chi stipula un contratto preliminare assume l’obbligo di concludere successivamente il contratto definitivo), sia la legge (ad es., l’art. 2597 c.c. dispone che chi esercita un’impresa in condizioni di monopolio legale ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’attività d’impresa, osservando la parità di trattamento).
101 G. L. ROMAGNOLI, Diritti dell’investitore e dell’azionista nell’OPA obbligatoria, cit., pag. 96 e ss.
54
situazioni di favore a categorie di determinati soggetti102. Nulla osterebbe a che la legge ponesse a carico dei consociati la stipulazione di contratti al ricorrere di particolare condizioni, se quest’opzione potesse razionalmente apparire uno strumento di promozione di finalità generali, coerente con l’attuale sistema costituzionale. Di contro, vi è chi sostiene che la particolare conformazione di questa fattispecie ne renda difficile la riconducibilità alla categoria degli obblighi legali a contrarre, mettendo in mostra una diversità di contenuto che risulta apprezzabile sotto il profilo dell’adempimento, posto che questo, in un caso, si focalizzerebbe sull’atto del contrarre e nell’altro sull’atto del proporre. L’istituto tenderebbe a configurarsi alla stregua di un obbligo di formulazione della proposta contrattuale tendente all’acquisto di titoli e non alla stregua di un obbligo di acquisto103: tale impostazione farebbe leva sul disposto dell’art. 106 TUF, il quale prevede che l’obbligo conseguente al superamento della soglia rilevante si attesti sulla presentazione di un’offerta pubblica di acquisto alle condizioni normativamente predeterminate. Il diritto a contrarre da parte dei soggetti dovrebbe riconoscersi solo se una proposta sia stata formalizzata mediante la pubblicazione di un documento avente il contenuto e le caratteristiche prescritte dalla legge.
102 G. L. ROMAGNOLI, Diritti dell’investitore e dell’azionista nell’OPA obbligatoria, cit., pag. 96 e ss.
55
2.3.2. (Segue): L’impraticabilità del rimedio dell’esecuzione
specifica rispetto all’obbligo di OPA totalitaria successiva.
La giurisprudenza e una larga maggioranza della dottrina escludono che l’obbligo di offerta possa essere eseguibile in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c.104. In capo all’offerente vi è l’obbligo di formulare un’offerta, culminante nella predisposizione e autorizzazione alla pubblicazione del documento d’offerta, ed in particolare ai doveri informativi a cui è tenuto l’offerente. In questo contesto risulta problematica l’attivazione della tutela in esame, evidenziando un particolare limite, quello della predisposizione di un documento d’offerta contenente tutto il corredo informativo richiesto dalla normativa primaria e secondaria che, in mancanza di un assetto predeterminato dalle parti, dovrebbe essere introdotto ope iudicis. A ciò potrebbe obiettarsi che la presentazione di una proposta di acquisto sarebbe superflua, in quanto la disciplina dell’OPA obbligatoria contiene già in sè i criteri di determinazione degli elementi essenziali di un ipotetico contratto traslativo, posto che la sua applicazione dovrebbe consentire di individuarne quantomeno le parti, l’oggetto, nonché i corrispettivi. Su tale base, allora, gli azionisti che si ritengano lesi potrebbero adire l’autorità giudiziaria al fine di ottenere l’emanazione di una sentenza costitutiva degli effetti del contratto di compravendita delle azioni che essi avrebbero apportato
104 Per l’impraticabilità di siffatto rimedio, G. L. ROMAGNOLI, Diritti dell’investitore e dell’azionista nell’OPA obbligatoria, cit., pag. 103; R. COSTI- L. ENRIQUES, Il mercato mobiliare, in Trattato di diritto commerciale, VIII, diretto da G. Cottino, 2004, pag. 168; L. ENRIQUES, Mercato del controllo societario e tutela degli investitori, la disciplina dell’OPA obbligatoria, cit., pag. 236, secondo il quale “il sistema di sanzioni delineato dall’art. 110 TUF deve ritenersi funzionalmente sostitutivo della tutela generale offerta dall’art. 2392 c.c.: nel linguaggio di quest’ultima il titolo (ossia la legge quale fonte dell’obbligo di OPA) esclude, sia pure solo implicitamente la possibilità, di ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto on concluso”.
56
in adesione se la relativa procedura fosse stata attivata. Tuttavia, però la formulazione della proposta d’acquisto, a prescindere che si tratti di OPA volontaria o obbligatoria, rappresenta un adempimento assolutamente necessario ed imprescindibile, posto che, in caso contrario, l’istituto verrebbe degradato a semplice modalità di trasferimento di strumenti finanziari. La complessità dell’opera posta a carico del destinatario dell’imperativo, comporta che la prestazione oggetto dell’obbligazione abbia natura necessariamente infungibile e che non possa essere colmata dal provvedimento del giudice. L’applicazione dell’esecuzione in forma specifica non solo pare inibita dall’infungibilità dell’attività posta a carico del destinatario dell’imperativo, ma anche dal fatto che il rimedio in esame non si armonizzi con il meccanismo sanzionatorio previsto dall’art. 110 TUF e, in particolare, con l’imposizione in capo a chi abbia omesso di promuovere l’OPA, dell’obbligo di alienazione della partecipazione eccedente105. Se l’obbligo di alienazione persegue l’obiettivo di ricostruire il massimo flottante quale precondizione di un ritorno alla contendibilità della società, sarebbe paradossale che allo scalatore fosse imposto, con una mano, di cedere le azioni indebitamente acquisite, e con l’altra, di acquistare azioni dagli azionisti richiedenti106.
105 M. TOLA, Opa e tutela delle minoranze, 2008, pag. 295; G. L. ROMAGNOLI, Diritti dell’investitore e dell’azionista nell’OPA obbligatoria, cit., pag. 103. In senso conforme, A. GAMBARO- M. GATTI, Riflessione breve sulla argomentazione giurisprudenziale, Giur. Comm., fasc.6, 2005, pag. 757, secondo il quale “ sarebbe infatti contraddittorio obbligare (anche) all’acquisto un soggetto cui è espressamente imposto di vendere”.
106 L. ENRIQUES, Mercato del controllo societario e tutela degli investitori, cit., pag. 236 e ss; G. L. ROMAGNOLI, Diritti dell’investitore e dell’azionista nell’OPA obbligatoria, cit., pag. 103; A. TUCCI, La violazione dell’obbligo di offerta pubblica di acquisto, cit., pag. 70.
57