L’OPA come opportunità di “disinvestimento” informato

L’OPA obbligatoria rappresenterebbe una strategia di exit garantita allo scalatore del trigger event per offrire protezione individuale tramite attribuzione di una specifica opportunità agli azionisti. Tale impostazione valorizza gli aspetti procedimentali dell’OPA, che consentono di realizzare un contesto informativo adeguato per consentire ai soggetti individuati dall’art. 106 TUF di porre in essere una consapevole scelta di investimento e nella successiva, ed eventuale, cooperazione nella realizzazione dell’operazione di disinvestimento, in una circostanza in cui il mercato è alterato e in cui il nuovo socio di riferimento ha evidenziato un valore potenziale della società prima non visibile159_{. La ricostruzione suggerita conduce} all’adozione di una diversa prospettiva nell’inquadramento dell’obbligo di offerta, nel quale risulta valorizzata la dimensione “cooperativa” nelle scelte di disinvestimento. Il soggetto sul quale grava l’obbligo risulta, nell’ordinamento del mercato finanziario, come soggetto che, avendo alterato con l’acquisto rilevante il mercato dei “titoli”, è tenuto ad agevolare i possessori dei titoli nelle decisioni relative all’investimento partecipativo posto in essere, facendo emergere il possibile valore di scambio, attuale e futuro, di quel peculiare prodotto finanziario. L’alterazione degli assetti del controllo, e quindi del mercato, è stata considerata dal legislatore una circostanza idonea a consentire, ai soggetti individuati nell’art. 106

subordinato all’effettività dei rimedi previsti dalla normativa di settore a presidio di altri interessi”. ; A. TUCCI, La violazione dell’obbligo di offerta pubblica di acquisto obbligatoria, cit., pag. 62; E. DESANA, Il caso Sai-Fondiaria: ancora tre decisioni attendono la Cassazione, Giur. Comm., fasc.1, 2009, pag. 126.

159 _{A. TUCCI, La violazione dell’obbligo di offerta pubblica di acquisto, cit., pag. 107 e} ss.

84

TUF, una rinnovata riflessione (diritto di ripensamento) circa l’opportunità di mantenere fermo l’investimento o disinvestire160_. Colui che, in virtù dell’art 106 comma 1, TUF, abbia reso evidente la prospettiva di un diverso valore del titolo, è obbligato a procedere secondo la logica dell’art. 106 TUF, offrendo a tutti i soggetti che hanno investito in quel prodotto un canale alternativo rispetto all’alienazione nel mercato, che potrebbe in quel dato momento risultare insincero, dando così la possibilità agli investitori di valutare se realizzare l’investimento alle condizioni che meglio esprimono la nuova valutazione del mercato161_{. In questi termini, il prezzo previsto per} l’offerta assolverebbe la funzione di fornire all’investitore, a seguito del mutamento di mercato, un criterio orientativo per assumere una decisione circa la destinazione del proprio investimento162_.

Secondo questa impostazione, il danno andrebbe valutato caso per caso, tenendo conto della diversa situazione in cui in concreto versino i singoli creditori delusi. Nella fattispecie in esame non si tratterebbe

160_{A. TUCCI, La violazione dell’obbligo di offerta pubblica di acquisto, cit., pag. 32 e} ss, secondo il quale, “La tutela offerta […] è […] selettiva, essendo limitata a quei soggetti che abbiano posto in essere un investimento qualificato, nel senso che si è tradotto nell’acquisto di strumenti finanziari contraddistinti dalla spettanza del diritto di voto in assemblea e dalla ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato.” Lo stesso prosegue affermando che: “Non è dunque la partecipazione al capitale a essere presa in considerazione,ma l’investimento in un valore mobiliare, contraddistinto dalla negoziazione in un mercato regolamentato e dalla attribuzione al titolare del diritto di voto in assemblea. […] l’ordinamento del mercato finanziario non guarda al socio , ma all’investitore che ha acquistato un bene destinato a formare oggetto di scambi in mercati regolamentati e il cui valore dipende anche dalla frazione di potere endosocietario che incorpora”.

161 _{Secondo tale impostazione, il prezzo imposto dal legislatore costituirebbe non la} compensazione per equivalente di una perdita di valore né il premio di controllo ma semmai un parametro di riferimento del valore di scambio dei titoli, a seguito dell’alterazione del mercato, poiché l’acquisto rilevante che comporta il sorgere dell’obbligo di offerta non ha un riflesso immediato sul valore patrimoniale dei titoli. 162 _{In particolare, l’indicazione delle motivazioni dell’offerta e dei programmi futuri} dell’offerente, riveste un ruolo centrale per dare la possibilità di valutare ali investitori l’attuale valore di scambio dei titoli, quali emergono dal mercato e le prospettive di incremento della redditività dell’investimento per poter semmai procedere ad un disinvestimenti immediato o se mantenere fermo l’investimento

85

di risarcire la perdita di valore di un bene, ovvero il mancato conseguimento del “premio di controllo”, ma la lesione della pretesa ad una cooperazione nella scelta di investimento che la legge riconoscerebbe oggettivamente a chi ha posto in essere l’investimento qualificato contemplato dall’art. 106.

Se l’investitore ha diritto, prima di tutto, alla cooperazione del soggetto obbligato rispetto ad una decisione di investimento, allora sussisterebbe un danno anche qualora l’OPA sia stata promossa, ma l’offerente non abbia rispettato appieno la disciplina del TUF sottraendo così al socio un’informazione completa. Anche solo infatti l’inadempimento di questa obbligazione potrebbe condurre ad un pregiudizio risarcibile per chi abbia, di conseguenza, orientato la propria condotta, anche qualora il contratto sia stato poi concluso mediante l’adesione all’offerta163_.

Sarebbero legittimati ad agire anche i soci che abbiano conservato i titoli oggetto della mancata OPA e quelli che, al contrario, li abbiano alienati al prezzo teorico dell’OPA; si tratterà semmai di valutare la specificità della situazione in sede di determinazione del quantum risarcibile, fino ad escludere del tutto il diritto al risarcimento, qualora in concreto risulti che dall’inadempimento non sia stato conseguito alcun danno ovvero questo sia stato compensato164_.

Non si tratterebbe di procedere ad una mera operazione di sottrazione del valore di mercato dei titoli al momento del sorgere dell’obbligo, ma semmai il valore di mercato dei titoli ed il presumibile prezzo minimo della mancata offerta costituirebbero due parametri di rifermento per valutare l’incidenza dell’inadempimento sul

163 _{A. TUCCI, La violazione dell’obbligo di offerta pubblica di acquisto, cit., pag. 124 e} ss.

86

patrimonio del creditore, unitamente a tutti gli altri elementi addotti dall’attore, ex art. 1223-1226 c.c.

Inoltre, la puntuale e tempestiva applicazione delle sanzioni consentirebbe di rimuovere quella alterazione degli assetti di controllo dell’emittente che costituisce la modificazione rilevante delle condizioni di investimento: potrebbe allora accadere che in concreto, l’investitore non risenta alcun danno dall’inadempimento dell’obbligazione e dunque non abbia diritto ad ottenere un risarcimento, secondo le regole generali codificate nell’art. 1223 c.c. Il diritto al risarcimento del danno potrebbe sorgere anche qualora la Consob imponga la promozione dell’OPA come sanzione per la mancata offerta: l’eventuale offerta tardiva non eliminerebbe l’inadempimento dell’obbligazione, pur potendo però ridurre o rimuovere del tutto il danno subito dall’investitore165_.