1.IL RUOLO DELL’INFORMAZIONE 1.1 IL DIRITTO ALL’INFORMAZIONE
1.3 IL MODELLO DELL’AGENCY ED IL GAP INFORMATIVO
Il ruolo determinante che l’informazione ricopre nel sistema finanziario e la necessità di porre in capo agli intermediari delle regole di comportamento che prevedono una serie di obblighi informativi può essere meglio compresa in riferimento al modello economico dell’agency.
La dottrina64 in riferimento al modello dell’agency si rifà ad una relazione ove vi sono due attori: l’agent ovvero l’intermediario ed il principal rappresentato dall’investitore. Il principal è colui che
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Così, Iudica F., La responsabilità degli intermediari finanziari, Giuffrè, Milano, 2011, p. 26.
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Palumbo D., Mercati, intermediari e regole di protezione, G. Giappichelli, Torino, 2006, p. 72, nota 78 V. Desario,
Presentazione, in G. Alpa, La trasparenza dei contratti bancari, Bari, 2003, XII.
64 Sartori F., Le regole di condotta degli intermediari finanziari, disciplina e forme di tutela, Giuffrè, Milano, 2004, p.
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trae un beneficio quando un’altra parte, ovvero l’ agent, esegue alcuni compiti con diligenza e lealtà e, di converso, ne subisce i danni dal comportamento non corretto di quest’ultima.
In un simile modello ove vi è un soggetto che agisce nell’interesse altrui si da luogo ad un rapporto caratterizzato dall’elemento della “fiduciarietà”65. L’intermediario-fiduciario ha infatti il compito di gestire il patrimonio del risparmiatore-fiduciante nell’interesse esclusivo di quest’ultimo. L’elemento della fiducia è graduato rispetto al servizio considerato; a titolo d’esempio sarà maggiore nei servizi di consulenza e di gestione di portafogli mentre sarà minore nei servizi di mera esecuzione degli ordini ove l’intermediario si limita ad eseguir un ordine impartito dal cliente. Ciò porta, a prescindere dal servizio d’investimento considerato, un’ampia discrezionalità in capo all’intermediario nell’agire ed un certo controllo sulle scelte finanziarie del cliente.
La dottrina66 afferma che il rapporto che lega l’intermediario ed il cliente è un rapporto spiccatamente a carattere fiduciario in quanto è caratterizzato dai due elementi necessari affinché si sia in presenza di un rapporto fiduciario ovvero: il gap informativo tra le parti e la durata del rapporto posto in essere.
L’elemento della longevità consta nel fatto che le relazioni tra intermediario e investitore di norma si prolungano per lunghi periodi di tempo, ed in una prospettiva di lungo termine l’elemento della fiducia assume sicuramente importanza. Tuttavia ai fini della trattazione è necessario porre l’attenzione sulle connotazioni relative al gap informativo esistente tra le parti e già menzionato nel precedente paragrafo.
L’esistenza di un gap informativo se da un lato giustifica l’esistenza del rapporto tra intermediario e investitore dall’altro ne comporta i rischi. Infatti è l’asimmetria dei patrimoni informativi tra cliente e intermediario che porta il primo a stipulare una relazione d’agenzia al fine di sfruttare le competenze dell’intermediario. L’investitore intraprende una relazione d’agenzia per sfruttare il maggior patrimonio informativo posseduto dall’intermediario e quindi vuole in qualche modo giovarsi del maggior patrimonio informativo dell’intermediario.
Il gap informativo però potrebbe anche dar luogo a comportamenti non corretti da parte dell’intermediario a danno del cliente. È quindi necessario evitare che la distribuzione asimmetrica dell’informazione possa dar luogo a comportamenti opportunistici disincentivando così gli scambi sul mercato o portare a scambi inefficienti, causando così il problema della adverse selection o del moral hazard.67
65 Sartori F., Le regole di condotta degli intermediari finanziari, disciplina e forme di tutela, Giuffrè, Milano, 2004, p.
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Gabrielli E.e Lener R.I contratti del mercato finanziario, UTET Giuridica, Milano, 2010, p. 347
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Queste due tipologie di comportamenti opportunistici sono le problematiche riscontrabili in un modello economico come quello dell’agency caratterizzato dall’asimmetria informativa. Possono verificarsi precedentemente alla conclusione dell’accordo ovvero dopo.
La situazione di adverse selection si verifica quando l’intermediario, ovvero l’agent, non fornisce all’investitore, il principal, delle informazioni rilevanti di cui è in possesso delle quali quest’ultimo ignora l’esistenza. Questa si potrebbe verificare nella fase che precede la conclusione dell’accordo tra le parti portando l’investitore a concludere un contratto rispetto al quale se avesse disposto delle informazioni celategli dall’intermediario non avrebbe concluso o quantomeno avrebbe concluso a condizioni diverse.
La situazione di moral hazard è invece successiva alla conclusione dell’accordo tra le parti, ed è dovuta al fatto che, proprio in virtù delle minori conoscenze tecniche, l’investitore non è in grado di verificare l’attendibilità delle informazioni fornitegli dall’intermediario o la correttezza nell’operare di quest’ultimo.68
Il fatto che l’investitore non riesca ad osservare e a valutare con la dovuta consapevolezza l’operato dell’intermediario può portare quest’ultimo ad agire in modo scorretto. A ciò viene in parte ovviato mediante la predisposizione di meccanismi compensativi strettamente legati al risultato finale dell’operazione nonostante nel contesto di riferimento venga difficile valutare il risultato in relazione al solo agire dell’intermediario essendo questo soggetto anche ad elementi di casualità o comunque estranei all’operato dell’intermediario.
In generale vi sono sostanzialmente due modi per disincentivare tali accezioni negative: la forza della concorrenza degli operatori, fenomeno questo endogeno al mercato; e la predisposizione delle c.d. regole di comportamento degli intermediari, molte delle quali trovano il loro riferimento nell’informazione.
In conclusione il modello dell’agency, che ben interpreta la relazione che intercorre tra il cliente investitore e l’intermediario, ci porta a porre l’attenzione sugli eventuali problemi che possono generarsi sulla base del gap informativo esistente tra le parti e su come le disposizioni normative tentano di ovviare a ciò.
L’esistenza dell’ asimmetria informativa che rende il rapporto fiduciario legittima l’applicazione di regole di comportamento più stringenti di quelle contrattuali di diritto comune e giustifica la stipulazione del “contratto d’investimento”.69 Se le parti fossero in possesso di informazioni perfette
68 In riferimento all’adverse selection e al moral hazard si veda Sartori F., Le regole di condotta degli intermediari
finanziari, disciplina e forme di tutela, Giuffrè, Milano, 2004, p. 119 e ss. e Bersani G., La responsabilità degli intermediari finanziari, UTET Giuridica, Milano, 2008, p. 58 e ss. il quale cita anche Fiorio, La non adeguatezza delle operazioni di investimento, in www.ilcaso.it, Sez. II, doc 71.
69 Sartori F., Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Giuffrè, Milano, 2004, p. 165. Si veda in merito anche
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i comportamenti opportunistici sarebbero agevolmente controllati o prevenuti dallo strumento contrattuale.
La fiducia che il contraente debole investitore ripone nell’agire dell’intermediario giustifica l’adozione di una serie di regole paternalistiche che lo tutelino dall’eventuale agire in via opportunistica dell’intermediario. Il rispetto di tali regole dovrà essere giustamente supportato dalla predisposizione di un apparato rimediale atto a farle rispettare.
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