LA RACCOLTA DELLE INFORMAZION

Dal punto di vista operativo la raccolta di informazioni dalla clientela avviene mediante un questionario informativo, denominato anche questionario KYC o questionario MiFID. I dati da richiedere al cliente sono disposti dall’articolo 39 del Regolamento Intermediari, rubricato “informazioni dai clienti nei sevizi di consulenza in materia di investimenti e gestione di portafogli”.

139 _{Così, Iudica F., La responsabilità degli intermediari finanziari, Giuffrè, Milano, 2011, p. 32.e si veda in merito anche}

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Dalla lettura del primo comma dell’articolo 39 si evince come la raccolta di tali informazioni sia attività “necessaria”per l’intermediario. Questa può vincolarne l’operatività nello svolgimento dei servizi di consulenza e gestione di portafoglio. Tale comma prevede le informazioni che l’intermediario deve raccogliere dal cliente ai fini della valutazione di adeguatezza, in quanto i servizi di consulenza in materia di investimenti e gestione di portafogli rientrano in tale valutazione. Le informazioni, secondo quanto enunciato dal comma 1 dell’articolo 39 del Regolamento Intermediari, comprendono le tre seguenti categorie generali:

a)conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio;

b)la situazione finanziaria; c)gli obiettivi di investimento.

La direttiva 2014/65/UE all’articolo 25 comma 2, in riferimento alle informazioni da richiedere al fine della valutazione di adeguatezza, dispone che l’intermediario ottenga informazioni in riferimento alla capacità del cliente di sostenere perdite, in merito alla sua situazione finanziaria e alla sua tolleranza al rischio, in riferimento agli obiettivi d’investimento. Al fine di tener conto delle modifiche introdotte dalla MiFID II, dovrebbero quindi essere integrate le categorie generali sopra menzionate. Così, la lettera b) oltre alla situazione finanziaria dovrebbe riguardare anche la capacità del cliente di sostenere le perdite, mentre la lettera c) dovrebbe contenere anche la tolleranza al rischio del cliente oltre agli obiettivi d’investimento di questo. Di riflesso dovrebbero venire aggiornati anche gli elementi informativi che danno contenuto alle categorie generali oggetto d’integrazione.

Tornando alla normativa vigente, ognuna delle tre categorie generali elencate dall’articolo 39 comma 1 del Regolamento Intermediari trova specificazione nei commi successivi. La dottrina,140 in riferimento al contenuto specifico delle 3 categorie generali, fa notare come questo possa variare in riferimento alla situazione considerata. Ciò è coerente con la valutazione chiesta all’intermediario, il quale darà specificazione diversa alle 3 categorie considerate al variare del cliente e del servizio prestato.

Così, in merito alla lettera a) l’intermediario dovrà chiedere le informazioni che ritiene appropriate tenuto conto delle caratteristiche del cliente, della natura e dell’importanza del servizio da fornire e del tipo di prodotto od operazione previsti, nonché della complessità e dei rischi di tale servizio,

140_{Si veda in merito Gaffuri L., La valutazione dell’adeguatezza e dell’appropriatezza di strumenti finanziari e servizi}

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prodotto od operazione.141 In riferimento alle categorie riportate nelle lettere b) e c) invece il contenuto di queste varierà a seconda delle informazioni che l’intermediario ritiene “pertinenti”.142

Quindi la norma prevede alcuni elementi informativi che formano il contenuto di ognuna delle 3 categorie generali di informazioni che l’intermediario deve acquisire dal cliente. L’intermediario attua una valutazione preventiva delle informazioni da richiedere al cliente. In tal modo questa può assumere rilevanza strategica e funzionale incidendo sulla gestione stessa dell’intermediario e sulla sua politica operativa.

Questo potrebbe decidere di tutelarsi da eventuali contestazioni in merito ad informazioni non raccolte e ritenute necessarie decidendo di raccogliere tutti gli elementi informativi contemplati dall’articolo 39 del Regolamento Intermediari, siano essi pertinenti o meno.

D’altro canto potrebbe optare per una analisi volta a selezionare gli elementi informativi di maggior rilevanza, in relazione al cliente considerato ovviamente, così da snellire e semplificare la gestione delle informazioni ai fini della valutazione di adeguatezza. Tale razionalizzazione nella gestione delle raccolta delle informazioni precluderebbe inoltre il rischio di non riuscire a raccogliere alcuni dati ritenuti maggiormente sensibili e quindi trovarsi in difficoltà nel fare la valutazione di adeguatezza.143 Non va tuttavia dimenticato che la raccolta e la gestione degli elementi informativi ha un costo, spetterà quindi all’intermediario effettuare le proprie considerazioni in termini di convenienza.

Tornando alla disamina dell’articolo 39, questo alla lett. a) del comma 1 richiama due elementi importanti come l’esperienza e la conoscenza. Conoscenza che risulta un elemento introduttivo rispetto alla normativa previgente, disposta dall’articolo 28 (Informazioni tra gli intermediari e gli investitori) comma 1 del regolamento intermediari 11522/98. La normativa non si riferisce ad una conoscenza ed esperienza generica, e quindi in parte desumibile da elementi quali il livello di istruzione e la professione del cliente; ma a quella conoscenza “rilevante” per il tipo di strumento o servizio. Quindi si valuteranno conoscenze ed esperienze specifiche inerenti al servizio o strumento finanziario richiesto. Tale elemento della conoscenza tuttavia, pur rappresentando un elemento utile nella valutazione dell’adeguatezza e dell’appropriatezza, presenta un limite al quale non è facile ovviare.

141 _{Articolo 39 comma 2 del Regolamento Intermediari adottato con delibera n. 16190 del 29.10.2007} 142 _{Articolo 39 commi 3 e 4 del Regolamento Intermediari adottato con delibera n. 16190 del 29.10.2007}

143 _{Si veda in merito Gaffuri L., La valutazione dell’adeguatezza e dell’appropriatezza di strumenti finanziari e servizi}

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La conoscenza infatti riguarda un novero di informazioni da ottenere dalla clientela caratterizzate da elementi soggettivi e riconducibili alla valutazione del cliente stesso. Per cercare di ovviare a tale limite di soggettività gli intermediari predispongono dei test di natura tecnica da predisporre al cliente. Tali test saranno di due tipologie diverse; in quanto l’intermediario dovrà trattare in modo disgiunto la conoscenza e l’esperienza del cliente al fine di distinguere chiaramente la teoria dalla pratica.144 In un test unico vi sarebbe il rischio di compensazione l’una con l’altra.

Il secondo comma dell’articolo 39 del vigente Regolamento Intermediari dispone gli elementi da considerare ai fini della valutazione dell’esperienza e della conoscenza di cui al comma 1 lett. a) del medesimo articolo, così da tracciare la c.d. trading history del cliente. Tra questi è rilevante sottolineare i riferimenti al periodo di esecuzione delle operazioni oggetto di valutazione ai fini della conoscenza e dell’esperienza oltre alla tipologia, dimensione e frequenza di queste. Ciò in virtù della sopra citata attinenza delle conoscenze e delle esperienze con il servizio richiesto.

L’elemento informativo che concerne la situazione finanziaria del cliente è, tra quelli disposti al comma 1 dell’articolo 39 del Regolamento Intermediari, probabilmente quello meno soggettivo. Tuttavia tale elemento si scontra con la ritrosia del cliente, difficilmente disposto a fornire informazioni relative alla sua situazione patrimoniale. Ciò portava, soprattutto in passato, gli intermediari ad evitare di acquisire informazioni in relazione a questa categoria.145

Al cospetto di ciò il Regolamento Intermediari all’articolo 39 comma 3 fornisce alcuni elementi che devono rientrare nella determinazione della situazione finanziaria del cliente, quali: fonte e consistenza del reddito del cliente, patrimonio complessivo ed in fine gli impegni finanziari.

In merito alla consistenza del reddito l’ Assogestioni146 _{(l’associazione italiana del risparmio}

gestito), faceva notare che gli intermediari non avrebbero dovuto considerare elementi non permanenti, ovvero occasionali o non regolari, al fine della determinazione di questa. Si escluderebbero così eventuali introiti occasionali riferibili esclusivamente ad un preciso periodo storico del cliente, in quanto potrebbero essere fuorvianti.

Ciò mi sembra corretto, nonostante l’intermediario debba aggiornare in modo continuo le informazioni sul cliente, in quanto elementi reddituali occasionali di un certo ammontare potrebbero

144 _{Zitiello L., La MiFID in Italia, La nuova disciplina dei mercati, servizi e strumenti finanziari, Itaedizioni, Torino,}

2009, p. 336 e ss.

145 _{Si veda in merito Gaffuri L., La valutazione dell’adeguatezza e dell’appropriatezza di strumenti finanziari e servizi}

d’investimento in www.ilcaso.it, Sez. II, documento n. 128/2008 p. 4

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Assogestioni, Documenti di consultazione relativi al Nuovo Regolamento Intermediari e alle proposte di modifica al Regolamento Mercato, 17.09.2007, in relazione alla proposta di modifica dell’articolo 39, comma 3 faceva notare l’opportunità dell’introduzione della specificazione “permanente”, in linea con la normativa comunitaria “regular

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influenzare in modo rilevante la situazione finanziaria del cliente, avendo ripercussioni sulla valutazione d’adeguatezza finale.

Si è accennato ad una certa discrezionalità dell’intermediario nella valutazione del patrimonio complessivo in quanto questa dipenderà da una serie di valutazioni e scelte in merito agli elementi da far rientrare nella sua computazione. Tali scelte non potranno prescindere da una dialettica di confronto tra l’intermediario ed il cliente. Si andrà così a valutare se riferirsi unicamente al patrimonio investito in valori mobiliari ovvero considerare anche altri componenti più specifici quali le proprietà immobiliari e la qualità di tali immobili.147 Si dovrà inoltre valutare con il cliente la sua disponibilità ad una eventuale vendita di questi al fine di un eventuale aumento della componente reddituale.

La determinazione dell’effettiva consistenza della situazione finanziaria del cliente è essenziale per determinare il grado di sopportabilità dei rischi di questo ai fini di tutelarlo da eventuali perdite. L’ultimo elemento che concerne la raccolta di informazioni dalla clientela riguarda gli obiettivi dell’investimento. Questi sono fortemente correlati alla situazione finanziaria del cliente, quindi solo previa esposizione di questa al cliente stesso si potranno definire le sue preferenze in materia di rischio, il suo profilo di rischio, le finalità dell’investimento e l’holding period di questo come specifica il comma 4 articolo 39 Reg. 16190.

Abbiamo appena esaminato le tre categorie di informazioni che l’intermediario deve richiedere al cliente ai fini della valutazione di adeguatezza. Nello svolgimento dei servi diversi dalla consulenza e dalla gestione di portafoglio il regime delle informazioni richieste alla clientela risulta più mitigato in quanto è richiesta una conoscenza inferiore del cliente. Infatti solo una delle tre categorie di informazioni richieste dall’articolo 39 è richiamata all’articolo 41 del Regolamento Intermediari.

In particolare, come si desume dall’articolo 41 del Nuovo Regolamento Intermediari rubricato “informazioni dai clienti nei servizi diversi da quelli di consulenza in materia di investimento e di gestione di portafogli”, l’intermediario è tenuto a chiedere al cliente di fornire informazioni soltanto in merito alle sue conoscenze ed esperienze in materia di investimento. Conoscenze ed esperienze che devono riguardare, come già sottolineato in precedenza, il prodotto specifico o servizio richiesto o propostogli ai fini della valutazione di appropriatezza.

147 _{Si veda in merito Zitiello L., La MiFID in Italia, La nuova disciplina dei mercati, servizi e strumenti finanziari,}

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