LA TESI DELL’INADEMPIMENTO CONTRATTUALE

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Piazza G., La responsabilità della banca per acquisizione e collocamento di prodotti finanziari “inadeguati” al

profilo del risparmiatore; I contratti n. 7/2005; p. 1028; Inzitari B., Piccinini V., La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Cedam, 2008, Milano, p. 156; Sangiovanni V., La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, I contratti n. 7/2006, p. 697

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Piazza G., La responsabilità della banca per acquisizione e collocamento di prodotti finanziari “inadeguati” al

profilo del risparmiatore; I contratti n. 7/2005; p. 1028

265 _{Inzitari B., Piccinini V., La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Cedam, 2008, Milano, p.}

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Sulla base delle critiche e delle considerazioni fatte pocanzi, nella giurisprudenza266 andò successivamente a formarsi una seconda corrente di pensiero contrastante con quell’orientamento giurisprudenziale che in un primo momento si era espresso a favore della tesi della nullità. Questo secondo orientamento giurisprudenziale vedeva nel comportamento scorretto dell’intermediario una responsabilità contrattuale per inadempimento. Esclusa l’ipotesi della nullità, il comportamento scorretto da parte dell’intermediario doveva trovare soluzione nei rimedi risarcitori, configurandosi così in una responsabilità di tipo contrattuale o precontrattuale.

In tale ottica è rilevante nella giurisprudenza la sentenza del Tribunale di Biella.267 Questa affermava che la responsabilità fosse da ritenersi senza dubbio di natura precontrattuale se la violazione posta dall’intermediario riguardava la fase delle trattative che precedono la formazione del contratto. Violazione che, per la giurisprudenza considerata, poteva riguardare tanto i principi generali di buona fede e correttezza, quanto le norma di settore, a prescindere dal fatto che la violazione attenesse a norme primarie o secondarie. Di convesso, secondo la medesima giurisprudenza, si aveva una responsabilità di tipo contrattuale qualora l’inadempimento riguardasse le violazioni degli obblighi richiesti nella fase di esecuzione del contratto, alle quali l’intermediario era tenuto in virtù del contratto stipulato con l’investitore.

Appurato che il comportamento scorretto dell’intermediario consiste in una responsabilità per inadempimento contrattuale, bisogna chiedersi quali sono le basi normative di riferimento sulle quali poteva trovare fondamento l’azione di responsabilità nei confronti dell’intermediario. In tale ottica nella dottrina268 si affermava che, qualora l’inadempimento dell’intermediario attenesse la fase precontrattuale, a rilevare doveva essere l’articolo 1337 cc., il quale sancisce il principio di buna fede nello svolgimento della trattativa e nella formazione del contratto. Tuttalpiù, la dottrina269 affermava che poteva trovare applicazione l’articolo 1440 cc. relativo al dolo incidente, qualora fosse comunque conseguita la conclusione del contratto. In tali casi si aveva per l’intermediario una responsabilità di natura precontrattuale, ed il cliente aveva diritto al risarcimento del danno.

Viceversa, la medesima dottrina affermava che nel caso in cui il comportamento scorretto dell’intermediario fosse avvenuto nella fase successiva alla conclusione del contratto, doveva

266 _{Tribunale di Taranto, 27.10.2004, in www.ilcaso.it, Sez. II, Giur. Doc. 704; Tribunale di Mantova, 15.03.05, Doc.57,}

Tribunale di Rimini, 11.5.05, Doc. 293/2005, Tribunale di Alba, 04.07.05, Doc. 241

267 _{Tribunale di Biella, 29.09.06, ww.ilcaso.it Sez. I, Giur. doc. 1024/06} 268

Sangiovanni V., La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, I contratti n. 7/2006, p. 697

269 _{Sangiovanni V., La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità}

precontrattuale e contrattuale, I Contratti n. 12/2006, p. 1133 e ss. Ticozzi M., Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari; I contratti n. 4/2007 p. 369

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trovare applicazione l’articolo 1218 cc., disciplinante le regole generali dell’inadempimento, o, al limite, poteva esserci la risoluzione del contratto per inadempimento ai sensi dell’articolo 1453 cc. Affinché sia prospettabile la declaratoria di risoluzione, l’inadempimento dell’intermediario deve essere di una certa importanza, in quanto devono sussistere i requisiti della gravità sanciti dall’ articolo 1455 del cc.

La responsabilità precontrattuale sancita dall’articolo 1337 cc, afferma che le parti devono, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, comportarsi nel rispetto del principio di buona fede. Secondo la dottrina il riferimento sarebbe nella buona fede oggettiva270 quale correttezza e lealtà, nonché criterio di valutazione del comportamento dei soggetti. Questa, pur non essendo determinabile ex ante dal legislatore in quanto clausola generale, è tuttavia riconducibile a tutti quegli obblighi di “chiarezza, di informazione o avviso e di collaborazione, di segretezza e di protezione dell’altrui sfera giuridica”. Il rispetto della clausola di buona fede non può dunque prescindere da un comportamento diligente dell’intermediario e quindi nel rispetto delle disposizioni imposte dal TUF e dal Regolamento Intermediari. Perciò, l’intermediario che viola gli obblighi impostigli dalla normativa speciale, ai sensi dell’articolo 1337 del cc, incombe in una responsabilità precontrattuale e dovrà risarcire il danno cagionato al proprio cliente.

Passando all’analisi della responsabilità contrattuale, l’articolo 1218 cc. afferma che il debitore che non esegue la “prestazione dovuta” è tenuto al risarcimento del danno se non riesce a provare che l’inadempimento, o il ritardo, è stato determinato da una impossibilità della prestazione dovuta ad una causa a lui non imputabile. A questo punto bisogna chiedersi in cosa consista la “prestazione dovuta” dall’intermediario affinché vi sia una responsabilità contrattuale per inadempimento. Secondo la dottrina271 questa consiste in un obbligo di facere. Le obbligazioni del fare si distinguono in obbligazioni di risultato ed obbligazioni di mezzi o di diligenza. Le prime hanno ad oggetto un risultato finale, il quale è dovuto dal debitore nei confronti del creditore. Nelle obbligazioni di mezzi non è garantito il raggiungimento di nessun fine economico, ma è garantito il comportamento diligente di una parte al fine del raggiungimento del soddisfacimento dell’interesse della controparte. La dottrina in merito afferma che, come già brevemente accennato in precedenza, tra il cliente e l’intermediario si ha una obbligazione di mezzi, in quanto l’intermediario si impegna a prestare la propria opera, le proprie conoscenze e competenze tecniche al fine di raggiungere il risultato desiderato dal cliente, ma non a conseguirlo. Il mancato raggiungimento del risultato non comporta di per se un inadempimento dell’intermediario, in quanto bisognerà chiedersi se questo è

270 _{Turco D., in Lezioni di diritto privato, Giuffrè, 2011, Milano, p. 410; Galgano F., in I fatti illeciti, Cedam, 2008,}

p.240

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dipeso dalla normale alea intrinseca in ogni tipo di operazione d’investimento, ovvero in un inesatto adempimento dell’intermediario nell’agire in modo non diligente.

Ulteriore conferma del fatto che la prestazione cui è tenuto l’intermediario è configurabile come obbligazione di mezzi è data dal fatto che questa è un’obbligazione professionale. Le obbligazioni professionali si caratterizzano dal fatto che hanno alla base un rapporto di tipo fiduciario tra il cliente ed il professionista. La dottrina272 afferma che tradizionalmente si suole classificare le obbligazioni professionali tra quelle di mezzi, in quanto in queste il professionista si impegna a mettere a disposizione del cliente la propria esperienza e cultura tecnica per il raggiungimento di un dato risultato del quale non può però assicurarne l’esito. Se tale risultato non viene raggiunto non è necessariamente detto si configuri un inadempimento del professionista. La prestazione oggetto del rapporto obbligatorio è riconducibile ad un dato comportamento che l’intermediario deve tenere al fine di soddisfare l’interesse del cliente, e non necessariamente al perseguimento di dati risultati. In merito all’istituto della risoluzione, la dottrina,273

come la giurisprudenza, 274 pongono due tipi di precisazioni. Si evidenzia che l’inadempimento oggetto della domanda di risoluzione deve riguardare gli obblighi derivanti dal contratto e non il singolo ordine di negoziazione. Questo in quanto i singoli ordini impartiti dall’investitore all’intermediario vanno considerati meri atti esecutivi. La domanda di risoluzione potrà quindi trovare accoglimento solo se riguarda il contratto e non i singoli ordini. Si precisa poi che, affinché trovi applicazione l’istituto della risoluzione del contratto, l’inadempimento deve essere “di non scarsa importanza”275

ai sensi dell’articolo 1455 cc.