VERSO LA TESI DELL’INADEMPIMENTO

In generale la tesi della nullità aveva “scandalizzato” il milieu254 della dottrina tradizionalista, ferrea nel sostenere come fosse essenziale tornare a distinguere le regole di validità dalle regole di comportamento dei contraenti. In tale ottica le regole di validità rientrerebbero nella fattispecie negoziale con riferimento alla struttura e al contenuto del contratto. Queste regole ci dicono se un contratto è valido o meno, la loro funzione sta nel determinare le condizioni che rendono il negozio vincolante tra le parti e valido nel rispetto della legge. Al venir meno di queste può conseguire la nullità del contratto. Di contro, le regole di comportamento dei contraenti, dette anche regole di responsabilità,255 si collocano al di fuori della fattispecie contrattuale, in quanto la loro funzione consiste nella garanzia di un corretto svolgimento della negoziazione e/o dell’esecuzione del regolamento contrattuale approvato. Le regole di comportamento/responsabilità ci dicono se una parte ha diritto di sciogliere il contratto e/o chiedere un risarcimento del danno al verificarsi di un comportamento scorretto attuato dall’intermediario.

In linea con la dottrina tradizionalista, la giurisprudenza256 affermava che il mancato rispetto di tali regole da parte dell’intermediario attenesse al momento “funzionale” e non al momento “genetico”

253 _{Sangiovanni V.; La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, I}

contratti n. 7/2006, p. 692 e ss.

254 _{D’Alfonso G., Violazione degli obblighi informativi da parte degli intermediari finanziari: la tutela del}

risparmiatore tra rimedi restitutori e risarcitori, La Responsabilità Civile, dicembre 2008, p. 968. Inzitari B., Piccinini

V., La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Cedam, Milano,2008, p. 154

255

La Rocca G.; Il contratto di intermediazione mobiliare tra teoria economica e categorie civilistiche; in www.ilcaso.it

Sez. II; Dottrina, opinioni e interventi documento n. 134 in riferimento alle sentenze della Corte di Cassazione a sezioni

unite n. 26724 e n. 26725 del 19 dicembre 2007, p. 460

256

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del contratto. In tale ottica, il rimedio più appropriato, in virtù del comportamento scorretto dell’intermediario, non poteva che configurare una responsabilità contrattuale per inadempimento. Questa portava all’applicazione dei rimedi risarcitori per il danno recato all’investitore dal comportamento scorretto dell’intermediario.

Sulla base della distinzioni poste dalla dottrina tradizionalista, tra regole di validità e regole di comportamento,257 ci si è interrogati sulle implicazioni della richiesta di risarcimento danni per inadempimento dell’intermediario. Si dibatte in tal caso di responsabilità precontrattuale258

o responsabilità contrattuale. In tale ottica, secondo la dottrina,259 il momento in cui si verifica la violazione sembra avere importanza decisiva sulle basi normative cui l’investitore può fondare la propria richiesta di risarcimento.

Secondo la dottrina,260 il fatto che la violazione dell’intermediario possa aversi sia nella fase che precede la stipula del contratto che in quella che ne segue la stipula troverebbe conferma in quanto disposto dalla disciplina regolamentare. Questa suddivide gli obblighi d’informazione dell’intermediario a seconda questi precedano o meno la stipula del contratto. La dottrina261

non condivideva l’opinione di quella giurisprudenza che negava che gli obblighi di comportamento potessero considerarsi obblighi precontrattuali. Questi infatti dovevano considerarsi esclusivamente quali “adempimenti esecutivi di un contratto già in essere”.262

257 _{Inzitari B., Piccinini V. La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Cedam, 2008, Milano, p. 156;}

Sangiovanni V. La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, I contratti n. 7/2006, p. 697 Ticozzi M,, Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli

intermediari; I contratti n. 4/2007 p. 369

258 _{Sangiovanni V., La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità}

precontrattuale e contrattuale, I Contratti n. 12/2006, p. 1133 e ss. sostiene non si possa tranquillamente affermare se la

responsabilità precontrattuale, sancita dall’art. 1337 cc, sia da considerarsi come responsabilità extracontrattuale o contrattuale oppure come una forma di responsabilità a se stante. Infatti, la medesima dottrina afferma che da un lato si è portati ad accostare, per esclusione, la responsabilità precontrattuale ad una forma di responsabilità extracontrattuale, in quanto questa sorge prima che venga posto in essere un contratto tra le parti. Tuttavia la stessa dottrina fa notare come la responsabilità precontrattuale sia comunque legata ad un contratto, e la definisce quale “responsabilità che

sorge in vista della conclusione di un contratto”. Così facendo si ricondurrebbe la responsabilità precontrattuale ad una

forma di responsabilità contrattuale seppur non si sia in presenza di un contratto. Galgano F., in I fatti illeciti, Cedam, 2008, p.239 e ss. afferma che la responsabilità precontrattuale è, per tradizione, riconducibile alla responsabilità aquiliana. Tuttavia Durante F., Intermediari finanziari e tutela dei risparmiatori, Giuffrè, Milano 2009, p. 340 afferma non sia stata posta la parola fine al collocamento dogmatico della responsabilità precontrattuale.

259 _{Sangiovanni V., La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità}

precontrattuale e contrattuale, I Contratti n. 12/2006, p. 1138; Durante F., Intermediari finanziari e tutela dei risparmiatori, Giuffrè, Milano 2009, p. 332; D’Alfonso G., Violazione degli obblighi informativi da parte degli intermediari finanziari: la tutela del risparmiatore tra rimedi restitutori e risarcitori, La Responsabilità Civile,

dicembre 2008, p. 973

260

Inzitari B., Piccinini V. La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Cedam, 2008, Milano, p. 155

261

Sangiovanni V., La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità

precontrattuale e contrattuale,, I Contratti n. 12/2006, p. 1140

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La dottrina263 infatti è unanime nell’affermare vi siano in capo all’intermediario obblighi d’informazione tanto nella fase che precede la conclusione del rapporto quanto in quella che a questo segue. A titolo d’esempio, l’articolo 21 comma 1 lett. b) del TUF affermando che l’intermediario deve “acquisire le informazioni necessarie dal cliente e operare in modo questo sia sempre adeguatamente informato” è forse la principale attestazione del fatto che le regole di condotta riguardano tanto la che precede la conclusione del contratto che quella che ne segue la stipula.

L’ importanza dell’acquisizione di informazioni sul cliente da parte dell’intermediario è il più classico esempio di obblighi posti all’intermediario prima che avvenga la stipula del contratto. Questo è altresì fondamentale al fine di proporre operazioni d’investimento adatte all’investitore. In virtù di tale inadempimento precontrattuale l’investitore ha diritto al risarcimento del danno. Il flusso informativo nei confronti dell’investitore da parte dell’intermediario deve essere continuo, in modo da consentire all’investitore di essere sempre adeguatamente informato “sulla natura e sui rischi delle operazioni in relazione all’andamento dei mercati”264

così da consentirgli di poter valutare eventuali operazioni di disinvestimento.

A conferma del fatto che alcune regole di condotta riguardino la fase che precede la stipula del contratto, la dottrina265 affermava che, nonostante la fonte degli obblighi d’informazione fosse da aversi in un contratto, dal punto di vista funzionale alcuni obblighi erano sicuramente precontrattuali. Si affermava ciò in quanto tali obblighi hanno come finalità la stipula di successivi contratti d’acquisto, i quali potrebbero danneggiare il cliente qualora l’intermediario non avesse adempiuto correttamente agli obblighi impostigli dalla disciplina nella fase che ne precede la stipula. Se non si conosce in modo approfondito il cliente è difficile consigliarlo correttamente e renderlo consapevole delle operazioni che volge a compiere.