Il primo incontro in mediazione sarà anche l’ultimo?

(a cura di Rosanna Chiesa)

3.1 Considerazioni introduttive

“La giustizia non può funzionare se i cittadini non comprendono il perché delle regole” (G. Colombo, “Sulle Regole”1₎

Queste parole e le molte espressioni di contrarietà verso il “primo incontro” di mediazione hanno stimolato la ricerca sul “senso del primo incontro in mediazione”. Il “primo incontro” ha fatto il suo ingresso nella procedura di mediazione con il D.L. n. 69/2013 – Decreto del fare – che ha introdotto alcune modifiche al d.lgs. 28/2010.

Il legislatore ha infatti ritenuto opportuno inserire una sorta di prefazione alla mediazione, all’apparente scopo di programmarne le fasi successive; inizialmente ci si riferiva ad esso come “incontro di programmazione”.

Dagli stralci di normativa che seguono, seppure sintetizzati, emerge quello che, dal punto di visto normativo, si intende per “primo incontro”:

• l’art. 5, comma 2 bis del decreto legislativo dispone che “quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”;

• l’art. 8 del medesimo testo normativo prevede che “all’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa un primo incontro fra le parti non oltre 30 giorni dal deposito della domanda (…) Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.

Sul sito del Ministero della Giustizia il primo incontro viene ancora oggi definito “incontro preliminare di programmazione”.

La normativa ha suscitato negli operatori del settore moltissimi dubbi e concrete difficoltà operative.

Il “primo incontro” poteva costituire o meno un unicum con il prosieguo della mediazione? Di cosa parlare nel “primo incontro”? Quanto dura e come si conclude? Queste e tante altre questioni erano al centro del dibattito tra addetti al settore, che svolgendo gli incontri successivamente all’introduzione del “primo incontro” iniziavano a scontrarsi con alcune criticità.

Cosa pensano, oggi del primo incontro (a qualche anno dalla sua introduzione) i principali protagonisti della procedura di mediazione?

Non potendo condurre una vera intervista ho provato a riassumere, in estrema sintesi, le espressioni più significative e ricorrenti, raccolte nell’esperienza di formatore, mediatore e semplice navigante della “rete”.

I mediatori lo trovano “dannoso”; “una presa in giro: cercano di capire come fare ad

accordarsi, poi, ufficialmente rinunciano e chiudono l’accordo fuori”. Spesso la difficoltà sta anche nel “non capire esattamente cosa bisogna fare!”, e ancora “sembra sia stato messo lì apposta per affossare la mediazione”, per concludere “non serve a niente!”. Fin da subito le posizioni dei mediatori si sono suddivise tra coloro che ritenevano che il primo incontro costituisse una sessione informativa sulla mediazione e le sue modalità di svolgimento e coloro che, diversamente, sostenevano la necessità di entrare nel merito della vicenda al fine di valutare la possibile efficacia della procedura applicata allo specifico caso concreto.

È innegabile che entrambi gli approcci all’atto pratico abbiano fatto emergere criticità. Il sostegno caparbio di un primo incontro esclusivamente incentrato sui contenuti di quello che poteva essere un “discorso introduttivo” non consente alle parti di capire concretamente su cosa potrà basarsi la mediazione.

Lasciare che le parti entrino nel merito significa spesso che riprendano a litigare. Risultato: al termine del primo incontro nella maggior parte dei casi i mediatori appaiono “insoddisfatti; frustrati; a volte persino arrabbiati”.

Gli avvocati, le cui espressioni differiscono molto a seconda del vissuto personale,

spesso sostengono che “per deflazionare l’attuale sovraccarico delle aule di giustizia abbiamo aggiunto una “fase” al giudizio, introducendo un nuovo strumento preliminare, pure costoso, invece di restituirgli l’efficacia che dovrebbe avere in un paese avanzato”.

In altri casi si vede il “primo incontro” come “un momento utile per capire cosa pensa il Collega di controparte e magari instaurare le basi per una conclusione transattiva od anche per vedere che cosa hanno in mano”.

Le parti, inconsapevoli vere protagoniste della procedura di mediazione, troppo

Il Ministero della Giustizia con la propria direttiva del 19.11.2013 affermava “…l’istituto della mediazione (…) attesa la sua strettissima correlazione con l’attività giurisdizionale, deve rappresentare un effettivo momento di composizione delle possibili future controversie giudiziarie”. Come dire: le premesse erano buone ma il risultato non è risultato all’altezza.

Cosa dicono le statistiche sulla mediazione?

Le rilevazioni relative al periodo 1° gennaio – 31 marzo 2016 pubblicate sul sito del Ministero della Giustizia – Dipartimento della Organizzazione Giudiziaria, del Personale e dei Servizi – Direzione Generale di Statistica, consultabili al link https://webstat.giustizia.it (sezione Studi Analisi e Ricerche– Mediazione) confermano l’efficacia della procedura di mediazione pur evidenziando che il primo incontro rappresenta di fatto una criticità.

Laddove le parti partecipino al primo incontro e decidano di proseguire oltre, l’accordo verrà raggiunto nel 43,20% dei casi, come evidenziato nella slide che segue, estrapolata dallo studio statistico indicato (viene precisato che dal 2014 i dati vengono costruiti tenendo conto esclusivamente delle procedure in cui le parti proseguono oltre il primo incontro).

Esito delle mediazioni

Primo trimestre 2016

Presenza delle parti Esito della mediazione

(quando le parti accettano di sedersi al tavolo della mediazione dopo il primo incontro)

Aderente

Non comparso Accordonon raggiunto

Aderente

comparso Accordoraggiunto

Proponente rinunciante prima dell’esito 1,4%

56,8% 43,2%

03/2011 – 12/2012 2013 2014 2015 Aderente comparso

*Dal 2014 sono state escluse le mediazioni in cui gli aderenti hanno partecipato solo al primo incontro conoscitivo.

27,0% 32,4% 40,5% 44,9%

di cui Accordo raggiunto 43,9% 42,4% 47,0%* 43,5%*

46,0% 52,6%

L’esperienza concreta condotta in ambito camerale nella nostra regione, conferma come il “primo incontro” costituisca un ostacolo importante al proseguimento della mediazione.

Il grafico sottostante analizza l’esito delle domande di mediazione presentate nel 1° trimestre 2016 rispetto al primo incontro. I dati sono elaborati dall’organismo ADR Piemonte.

Per completezza informativa, va detto che, nell’ambito dell’esperienza camerale (come sopra individuata), quando si riesce a proseguire oltre il primo incontro, l’accordo è stato raggiunto in oltre il 70 % dei casi nell’anno 2015 mentre in questo 1° trimestre 2016 si è superata la percentuale dell’80%, ben al di sopra della media nazionale.

Primi incontri sul totale domande

Fonte ADR Piemonte – 1° trimestre 2016

Esiti degli incontri che proseguono oltre l’incontro preliminare

Fonte ADR Piemonte – 1° trimestre 2016

1° incontro senza proseguimento 1° incontro con proseguimento alla domanda non è seguito l’incontro 13% 33% 54% Mancato accordo tra le parti Accordo tra le parti 18% 82%

3.2 Il primo incontro: stimolo per mettersi in gioco

Il “primo incontro” costituisce quindi un ostacolo allo svolgimento della mediazione che richiede un serio ripensamento che porti a cambiarne l’esito, ad oggi spesso negativo, circa la possibilità di trattare in mediazione la problematica oggetto della domanda. Recentemente, durante uno dei roleplay che vengono condotti nei corsi di aggiornamento per mediatori, un partecipante ebbe a dire al Collega, che svolgeva il ruolo di mediatore e si stava cimentando nell’arduo compito di far risolvere le parti a proseguire oltre il primo incontro: “basta, smettila di mettermi davanti le tue ipotesi di accordo, io non voglio parlare di proposte!”

Quel mediatore aveva sperimentato ed esternato in maniera estremamente efficace il disagio che provava a seguito di quelle “prove di accordo”, assecondate da quest’ultimo.

Ma cosa si deve fare nel primo incontro?

Entrare nel merito durante il “primo incontro” è facile. Su cosa potrebbe basarsi la scelta delle parti se non sull’analisi delle effettive volontà di negoziazione?

Tuttavia, normalmente la strada più facile non rappresenta quasi mai quella più corretta. Nello specifico oltre tutto il legislatore fornisce una indicazione che pare più orientata verso contenuti più generali richiamando “la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione”.

Entrare nel merito durante il primo incontro risulta, almeno ad una prima analisi, tanto inevitabile quanto dannoso.

Inevitabile perché esporre e analizzare le posizioni, giustificando al mediatore i

loro comportamenti per dimostrare di aver subito un torto, è la cosa che le parti sanno fare meglio. Inoltre il loro obiettivo è capire quanto l’altro sia finalmente disposto a dar loro ragione. Da questo faranno dipendere la loro partecipazione alla mediazione vera e propria.

Spesso i mediatori condividono e assecondano questo comportamento assistendo ad un “tira e molla” dall’esito negativo scontato, che nulla ha a che fare con la mediazione.

Se la mediazione fosse questo non sarebbe stato necessario un intervento normativo per regolamentare la formazione di Organismi e Mediatori.

Dannoso perché equivale a saltare alle conclusioni!

La fase negoziale sulle ipotesi di accordo, infatti, è l’ultima tra quelle in cui viene idealmente ripartita la mediazione.

Entrare nel merito fin dal “primo incontro” è dunque equiparabile alla lettura di un libro giallo partendo dall’ultimo capitolo.

La procedura di mediazione necessita della presenza del mediatore, che quale terzo imparziale, aiuterà le parti a passare da un approccio per posizioni, che le vede inevitabilmente contrapposte, ad uno che ponga al primo posto gli interessi. Questo processo necessita di tempo ed impegno da parte tutti i soggetti presenti e non può certamente essere ridotto a un “primo incontro”.

PRESENTAZIONE