La struttura del provvedimento e gli obbiettivi perseguiti dal legislatore: l’importanza primaria della tutela della

riservatezza.

L’attenzione della legge delega è stata apprezzabilmente rivolta a due delle principali carenze della normativa previgente:

1. l’inadeguatezza delle garanzie predisposte a tutela della riservatezza dei destinatari delle captazioni e, specialmente, dei terzi occasionalmente coinvolti ed estranei all’attività investigativa199

.

197

La Corte costituzionale stessa aveva richiesto al legislatore la determinazione di migliori equilibri tra i valori costituzionali in gioco. Nella sentenza dell’11 giugno 2009 n. 173 la Corte parlava di un “dilagante e preoccupante fenomeno di violazione della riservatezza, che deriva dall’incontrollata diffusione mediatica di dati e informazioni personali, sia provenienti da attività di raccolta e intercettazioni legalmente autorizzate sia…. effettuate al di fuori dell’esercizio di ogni legittimo potere da pubblici ufficiali o da privati mossi d finalità diverse, che comunque non giustificano l’intrusione nella vita privata delle persone”.

198 _{Legge 23 giugno 2017, n. 103, ai commi 82, 83, 84, lett. a), b), c), d) e e)} 199

La necessità di conciliare le intercettazioni e il diritto alla riservatezza è un tema su cui il dibattito dottrinale è ampio e risalente. Vedasi in proposito A. Capone, “Intercettazioni e costituzione. Problemi vecchi e nuovi” in cassazione penale, fascicolo 3, 2017, pg 1263B. Maggiore sensibilità rispetto all’esigenza di innalzare il grado di tutela della riservatezza (sostanzialmente ignorata dal legislatore dell’88) era già emersa nelle circolari delle procure della repubblica, sull’argomento cfr. G.

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2. l’assenza di qualsiasi regolamentazione sull’impiego del captatore informatico, ormai comunemente noto come “trojan horse”, un dispositivo dall’alto potenziale invasivo della sfera privata che trasforma cellulari e pc in trasmettitori video.

Lo scopo principale del legislatore è, in primis, quello di impedire l’indebita divulgazione di vicende e informazioni relative alle persone impattate da questo strumento investigativo qualora le conversazioni captate comunque prive di rilevanza per le vicende processuali200. Il diritto alla riservatezza deve trovare un’efficiente tutela anche nell’ambito di queste operazioni non potendosi giustificare una compressione assoluta di un diritto fondamentale per il soddisfacimento delle esigenze di accertamento o per il soddisfacimento del diritto di cronaca. A tal fine si intende giungere recuperando il ruolo dell’udienza di

Cascini, “Intercettazioni e privacy: dalle circolari di Roma, Napoli e Torino, soluzioni

utili per il legislatore”, in Questione Giustizia, 19 Aprile 2016.

200 _{Per ben comprendere lo scopo perseguito dal legislatore riformante, e in} generale quando si parla di intercettazioni, occorre definire con esattezza i due diversi piani della segretezza delle comunicazioni e della riservatezza, due aspetti che nello studio di questo strumento devono essere mantenuti distinti. «Il primo è il tema della “segretezza”, che concerne i limiti al potere di intercettare comunicazioni. Il secondo è il tema della “riservatezza”, che riguarda i limiti alla divulgazione esterna delle notizie intercettate, specie quando queste attengano a terzi o a fatti penalmente irrilevanti», cfr. P. Ferrua, “Due temi da distinguere nel

dibattito sulle intercettazioni”, in DPP 1997, pg. 486. Per un esame più approfondito

sul tema si rinvia al fondamentale studio di F. Caprioli, “Colloqui riservati e prova

penale”, Torino, 2000, in particolare Cap. I. In altri termini, sembra ovvio che

l’esigenza di tutela della riservatezza degli interlocutori «permane anche se le intercettazioni sono state legittimamente eseguite», ed è questo l’aspetto su cui si incentra la novella. Si veda G. Illuminati, “Bisogna forse abolire le intercettazioni?”

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stralcio, prevedendo un diverso metodo di acquisizione delle intercettazioni al fascicolo delle indagini e intervenendo sulla fase di conservazione del materiale acquisito con l’istituzione di un archivio riservato presso il p.m. Per quanto riguarda la selezione questa dovrà avvenire già al termine delle operazioni di ascolto e, nel filtrare le risultanze delle captazioni, il pubblico ministero occuperà un ruolo da protagonista come “vero e proprio guardiano della riservatezza e della legalità delle intercettazioni201.

Il fulcro di questo intervento legislativo è dunque la garanzia della riservatezza riguardo al materiale intercettato, avendo particolare riguardo per le comunicazioni con il difensore e per i soggetti terzi. Un filo conduttore posto in linea con l’art 15 Cost., a sottolineare il ruolo chiave che il rispetto dei diritti fondamentali202 dell’individuo ricopre nel nostro sistema processuale203.

201 _{Cit., M. Ciabale – J. Della Torre, “Riforma Orlando: le modifiche attinenti al}

processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni”, in diritto penale contemporaneo – riv. trimestrale, 2017, n. 3,

pg. 193.

202 _{Diritti fondamentali che si concretizzano non solo nel diritto alla libertà e} segretezza delle conversazioni di cui all’art 15 Cost. ma anche nell’inviolabile diritto alla difesa che deve essere assolutamente garantito in ogni stato e grado del processo e non può, a differenza di altri diritti fondamentali, essere sacrificato. 203

Cfr. Angelo Zampaglione, “Delega in materia di intercettazioni: un costante

bilanciamento di interessi”, in “La riforma Orlando”, a cura di G. Spangher, op. cit.,

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La disciplina delle intercettazioni non è stata interamente ripensata204. Si è optato piuttosto per un “risultato minimale205” consistente nella riscrittura selettiva delle disposizioni riguardanti gli aspetti della riservatezza degli intercettati e l’uso dei captatori, preoccupandosi, allo stesso tempo, di non restringere nell’an e nel quomodo l’utilizzo del mezzo di indagine206.

La delega prevista dal comma 83 del ddl Orlando era oltretutto originariamente più ristretta ed è stata estesa solo in un secondo momento alla luce delle criticità emergenti dal dibattito dottrinale e giurisprudenziale207. In particolare sono state inserite ulteriori previsioni grazie ai suggerimenti emersi dalle numerose circolari della Procura e dalla ricognizione a riguardo adottata dal C.S.M. ed è stata prevista la regolamentazione dell’uso del captatore informatico208, inizialmente non disciplinato. Nonostante tali

204 _{Alla lettera a) del comma 84 dell’art 1 della legge in esame infatti si afferma che “}

restano fermi i limiti e i criteri di utilizzabilità vigenti”. Si veda a riguarda S. Lonati, “i criteri direttivi contenuti nella delega in materia di intercettazioni”, in “Le nuove intercettazioni”,G. Giappichelli editore, Torino,2018, a cura di Oliviero Mazza, pg. 3.

205

Risultato così definito da Oliviero Mazza nell’introduzione a “le nuove

intercettazioni”, G. Giappichelli editore, Torino,2018, a cura di Oliviero Mazza.

L’autore sostiene inoltre che tale risultato era forse l’unico politicamente raggiungibile.

206

Diversamente da quanto prevedevano invece altri disegni di legge in materia. 207

M. Gialuz- A. Ciabale- J. Della Torre, “Riforma Orlando: le modifiche attinenti al

processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni”, in diritto penale contemporaneo – riv. trimestrale, 2017, n. 3,

pg. 193 rilevano come la delega sia stata “man mano utilizzata come un contenitore in cui sono state inserite le più importanti novità in materia, su cui si riteneva urgente un intervento normativo.

208

Al riguardo da segnalare la nota sentenza della corte di cassazione, sezioni unite Scurato, da Cass., sez. un., 28 aprile 2016, Scurato, in Dir. pen. cont., 4 luglio 2016..

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successive estensioni però, niente è stato previsto dal legislatore delegante sull’importante tema delle videoriprese investigative.

Parlare di “riforma delle intercettazioni” con riguardo alla delega inserita nella legge n.103 del 23 Giugno 2017, appare comunque probabilmente eccessivo209.

Nonostante siano stati indubbiamente compiuti dei passi in avanti per la tutela alla riservatezza, gli ottimi propositi del legislatore non sembrano aver portato a risultati soddisfacenti. Secondo un autorevole dottrina “ la sensazione è che la riforma ci consegni un sistema in affanno, oltretutto costretto ad operare su un terreno normativo nel quale germineranno copiosamente questioni interpretative di non facile soluzione, l’intero progetto riformatore, infatti, è stato fin dall’inizio connotato da un improvvida scelta di fondo e da una preoccupante approssimazione tecnica210”. Si fa riferimento in questi termini “all’improvvida scelta” del legislatore che, recependo quanto previsto da alcune circolari delle Procure, ha adottato un meccanismo di selezione delle intercettazioni a monte al fine di evitare ab origine l’ingresso di quelle irrilevanti nel circuito

209 _{Di tale avviso O. Mazza, nell’esordio dell’introduzione a “Le nuove}

intercettazioni”, op. cit.

210

Così efficacemente G. Giostra, “I nuovi equilibri tra diritto alla riservatezza e

diritto di cronaca nella riformata disciplina delle intercettazioni”, in rivista italiana di

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processuale211; non senza complicazioni per la già complessa fase di selezione del materiale captato. Dal punto di vista del linguaggio inoltre si riscontra come la delega abbia “esibito una sintassi giuridica e, talvolta, anche linguistica disinvoltamente sconnessa”.

Già ad un primo esame della legge pare emergere un’eccessiva genericità al punto che, secondo alcuni autori212, la mancata individuazione di criteri direttivi e principi precisi offrirebbe al governo una pericolosa “delega in bianco”, in spregio all’art 76 della Costituzione213.

Ciò detto pare difficile prospettare scenari rassicuranti nella fase di esecuzione di tale disegno riformatore, con il rischio da un lato

211

Lo stesso G. Giostra, definisce la previsione come il risultato di un “malaccorto assemblaggio delle circolari adottate in materia da molte delle Procure”, op. cit., pg. 522.

212

L. Filippi, “Molte perplessità e poche note positive nella legge delega di riforma

delle intercettazioni”, in www.ilpenalista.it, in riferimento alla poca precisione dei

criteri direttivi e dei principi adottati, parla di un’eccessiva genericità in spregio all’art 76 Cost. e classifica la legge come una sorta di “delega in bianco” che consegnerebbe al governo “margini troppo ampi di manovra”. Dello stesso avviso lo stesso autore, “La legge delega sulle intercettazioni”, in G.M. Baccari, C. Bonzano, K. La Regina, E. Mancuso (a cura di), “Le recenti riforme in materia penale”, Cedam, Padova, 2017, pg. 525 ss.; M. Gialuz- A. Ciabale- J. Della Torre, op. cit., pg.193. A. Cisterna, “Intercettazioni: i rischi di una delega troppo generica”, in guida dir., 2017, n. 32, pg. 65 parla invece di una “delega lasca”. Ancora in termini diversi G. Giostra,

“Il punto di equilibrio è l’interesse pubblico”, in “il Sole 24 ore”, 9 Settembre 2017,

pg 15 rileva come la norma sia affetta da “una formulazione normativa nocivamente prolissa su alcuni aspetti (ad esempio nell’indicazione degli atti destinati all’archivio riservato), inopportunamente sbrigativa su altri (ad esempio in ordine al regime di segretezza degli atti processualmente rilevanti)”.

213 _{La disposizione prevede infatti che la funzione legislativa, propria del} Parlamento, possa essere delegata al Governo a patto però che ne siano determinate i principi e i criteri direttivi, nonché precisi limiti e vincoli in relazione all’oggetto e ai tempi per l’attuazione della delega.

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di assistere a una paralisi delle Procure laddove sia rigorosamente applicata questa legge di non facile lettura, dall’altro di vedere tale normativa nei fatti disapplicata.

Oltre agli aspetti inerenti la sfera della riservatezza e la regolamentazione dei captatori, la riforma prevede l’introduzione di una nuova fattispecie criminosa che punisce la diffusione di registrazioni e riprese fraudolente, impone espressamente l’adeguamento alle decisioni della corte di Strasburgo, facilita il ricorso al mezzo delle intercettazioni nei procedimenti aventi ad oggetto reati contro la pubblica amministrazione.

5.2. Il quadro di riferimento della legge delega: la