DEL CURATORE FALLIMENTARE
3.2 I poteri investigativi attribuiti dal nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, analisi delle novità rispetto alle attuali facoltà del
Curatore fallimentare
Con il D. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019 vengono notevolmente ampliati i poteri di indagine che potrà disporre il Curatore Fallimentare.
Le disposizioni contenute nel futuro Codice della crisi di impresa incidono in modo particolare sui flussi informativi di cui verrà a disporre il Curatore, sia in via automatica che su propria iniziativa.
Una prima disposizione in materia è dettata dall’art. 42, rubricato “Istruttoria sui debiti risultanti dai pubblici registri nei procedimenti per l'apertura della liquidazione giudiziale o del concordato preventivo”, il quale prevede che a seguito della domanda di apertura
della liquidazione giudiziale …, la cancelleria acquisisce, mediante collegamento telematico diretto alle banche dati dell'Agenzia delle entrate, dell'Istituto nazionale di previdenza sociale e del Registro delle imprese, i dati e i documenti relativi al debitore individuati all'articolo 367 e con le modalità prescritte nel medesimo articolo.
Nel momento in cui avviene l’apertura di un procedimento di liquidazione giudiziale il legislatore ha previsto l’obbligo, per le pubbliche amministrazioni che gestiscono le banche dati del Registro Imprese, Anagrafe Tributaria e Istituto Nazionale di Previdenza Sociale, di trasmettere alla cancelleria del Tribunale una serie di documenti, nello specifico: - Il Registro delle imprese trasmette alla cancelleria i bilanci relativi agli ultimi tre
esercizi, la visura storica, gli atti con cui sono state compiute le operazioni straordinarie e in particolare aumento e riduzione di capitale, fusione e scissione, trasferimenti di azienda o di rami di azienda. Ulteriori informazioni e documenti possono essere individuati con decreto non avente natura regolamentare del
104 Ministero della giustizia, di concerto con il Ministero dello sviluppo economico - (art.
367 comma 2);
- L'Agenzia delle entrate trasmette alla cancelleria le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre esercizi o anni precedenti, l'elenco degli atti sottoposti a imposta di registro e i debiti fiscali, indicando partitamente per questi ultimi interessi, sanzioni e gli anni in cui i debiti sono sorti. Con decreto del direttore generale della giustizia civile d'intesa con il direttore generale dell'Agenzia delle entrate possono essere individuati ulteriori documenti e informazioni - (art. 367
comma 3);
- L'Istituto nazionale di previdenza sociale trasmette alla cancelleria le informazioni relative ai debiti contributivi. Con decreto del direttore generale della giustizia civile d'intesa con il presidente del predetto Istituto possono essere individuati ulteriori documenti e informazioni - (art. 367 comma 4).
Dalla lettura della normativa è ricavabile come molti dei documenti suddetti già oggi sono acquisiti al fascicolo prefallimentare e quindi nella disponibilità di visione del Curatore, nonché molti altri sono reperibili dal Curatore tramite, ad esempio, all’accesso al cassetto fiscale o previdenziale del fallito, oppure tramite apposite ricerche presso il Registro Imprese.
Si pensi, tipo, alle dichiarazioni fiscali (dichiarazioni dei redditi o dichiarazione iva), se regolarmente presentate queste sono tutte facilmente consultabili una volta acquisita, da parte del Curatore, la delega di accesso al cassetto fiscale dell’impresa fallita, così come i versamenti effettuati tramite modelli F23 o F24, i dati relativi ad eventuali rimborsi o gli atti sottoposti ad imposta di registro. Ancora, qualsiasi atto con obbligo di deposito presso il Registro Imprese è estrapolabile da parte del Curatore attraverso apposite richieste. In realtà la novità del combinato art. 42 e art. 367 CCII sta nell’automatismo della trasmissione imposto dalla legge al fine di approntare un ampio corredo documentale.
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L’art. 49 CCII “Dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale” al comma 3 lettera f) individua altri strumenti demandati dal legislatore a favore del professionista nominato ai sensi dell’art. 125 CCII.
Secondo tale disposizione la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale conterrà al proprio interno un dispositivo che autorizza il Curatore ad accedere ad una serie di banche dati, archivi e documenti vari, con le modalità di cui agli articoli 155quater, 155quinquies e 155sexies delle disposizioni di attuazione del Codice di procedura civile
Nel dettaglio:
- Punto 1) lettera f) comma 3 art. 49 CCII consente al Curatore di accedere all’anagrafe tributaria ed all’archivio dei rapporti finanziari.
L’anagrafe tributaria, disciplinata dal D.P.R. n. 605 del 29 settembre 1973 (e successive modifiche) rappresenta una struttura amministrativa strumentale alla raccolta di dati, e notizie, indicativi della capacità contributiva dei soggetti passivi, quali le persone fisiche, le persone giuridiche e le società, associazioni ed altre organizzazioni di persone o di beni prive di personalità giuridica, e tutti quei soggetti che avendo acquisito la qualifica di contribuente, sono tenuti a chiedere l’attribuzione del numero di codice fiscale.196
Il D.P.R. 605/1973 stabilisce che l'anagrafe tributaria raccoglie e ordina su scala nazionale i dati e le notizie risultanti dalle dichiarazioni e dalle denunce presentate agli
196 Art. 2 D.P.R. n. 605 del 29 settembre 1973: “(Iscrizione all’anagrafe tributaria e cancellazioni)
Sono iscritte all'anagrafe tributaria, secondo un sistema di codificazione stabilito con decreto del Ministro per le finanze, le persone fisiche, le persone giuridiche e le società, associazioni ed altre organizzazioni di persone o di beni prive di personalità giuridica, alle quali si riferiscono i dati e le notizie raccolti ai sensi dell'art. 1, o che abbiano richiesto l'attribuzione del numero di codice fiscale a norma dell'art. 3 e del terzo e quarto comma dell'art. 11.
Le modalità per la cancellazione dall'anagrafe tributaria dei soggetti estinti sono stabilite con decreto del Ministro per le finanze”.
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uffici dell'amministrazione finanziaria e dai relativi accertamenti, nonché i dati e le notizie che possono comunque assumere rilevanza ai fini tributari.
È quindi rappresentabile come un database all’interno del quale sono custodite tutte le informazioni in possesso dell’Agenzia delle Entrate utili per monitorare i propri contribuenti.
L’archivio dei rapporti finanziari consiste in un’apposita sezione dell’anagrafe tributaria all’interno della quale confluiscono le comunicazioni di tutti gli operatori finanziari.197
Sono innanzitutto comunicati i rapporti continuativi con la clientela ossia “tutte le attività di carattere continuativo esercitabili dagli intermediari finanziari, ovvero i servizi offerti al cliente, instaurando con quest’ultimo un complesso di scambio all’interno di una forma contrattuale specifica e durevole nel tempo”.198
Vengono altresì indicate le operazioni finanziarie eseguite al di fuori del rapporto continuativo, le cosiddette operazioni extra-conto, nonché rapporti di qualsiasi altro genere intrattenuti con gli operatori finanziari.
L’anagrafe Tributaria si configura quindi come lo strumento che permette all’Agenzia delle Entrate di conoscere le abitudini economiche dei cittadini italiani.
- Punto 2), lettera f) comma 3 art. 49 permette al Curatore di estrarre copia degli atti soggetti a imposta di registro.
L’ufficio del registro si preoccupa della registrazione e conservazione di tutti gli atti sottoposti a tale tributo, si permette quindi l’accesso al Curatore a tutti gli atti registrati, negli ultimi dieci anni, a cui ha preso parte l’impresa fallita.
197 A titolo illustrativo sono obbligati alle comunicazioni periodiche dei rapporti finanziari le banche, Poste
Italiane Spa, i consorzi e le cooperative di garanzia collettiva di fidi, le imprese di investimento (Sim), gli organismi di investimento collettivo del risparmio, le società di gestione del risparmio, le società fiduciarie, le società ed enti di assicurazione (per le attività finanziarie).
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- Punto 3) lettera f) comma 3) art. 49 attribuisce al Curatore la possibilità di acquisire l’elenco anagrafico di tutti i clienti ed i fornitori, ossia di tutti quei soggetti passivi ai fini dell’Imposta sul Valore Aggiunto che hanno effettuato operazioni rilevanti, circa tale imposta, con il soggetto nei confronti di cui è stata aperta la liquidazione giudiziale.
- Punto 4) lettera f) comma 3) art. 49 concede al Curatore l’acquisizione della documentazione contabile in possesso delle banche e degli altri intermediari finanziari relativa ai rapporti con l’impresa debitrice, anche se estinti.
- Punto 5) lettera f) comma 3) art. 49 permette al Curatore di acquisire le schede contabili dei fornitori e dei clienti relative ai rapporti con l’impresa debitrice.
È opportuno evidenziare che molte delle possibilità sopra esposte, disciplinate nel futuro Codice della crisi di impresa, sono, ad oggi, già in possesso del Curatore fallimentare. L’art. 115sexies disp. di attuazione del c.p.c. al primo comma prevede che “le disposizioni
in materia di ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare si applicano anche … per la ricostruzione dell'attivo e del passivo nell'ambito di procedure concorsuali”.
L’istituto inserito nell’art. 492 bis c.p.c., rubricato appunto “ricerca con le modalità telematiche dei beni da pignorare”199 permette al creditore munito di titolo esecutivo di
proporre istanza al presidente del Tribunale affinché, verificato il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, autorizzi l’ufficiale giudiziario ad accedere alle
199 La vigente disciplina contenuta nell’art. 492bis c.p.c. è stata introdotta dal D.L. n. 132 del 19 settembre
2014, successivamente modificata dal D.L. n. 83 del 27 giugno 2015, ulteriormente modificata dalla legge di conversione del detto decreto, Legge n. 132 del 6 agosto 2015, infine ancora modificata dal D. L. n. 59 del 3 maggio 2016.
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informazioni contenute nelle banche dati delle pubbliche amministrazioni, in particolare,
nell'anagrafe tributaria, compreso l'archivio dei rapporti finanziari e in quelle degli enti previdenziali, per l'acquisizione di tutte le informazioni rilevanti per l'individuazione di cose e crediti da sottoporre ad esecuzione, comprese quelle relative ai rapporti intrattenuti dal debitore con istituti di credito e datori di lavoro o committenti (art. 492 bis c.p.c.
comma 2).
L’articolo 429 bis c.p.c. tratta disposizioni dirette a procedimenti esecutivi, le quali, grazie all’estensione dettata dall’art. 115sexies, sono destinate a trovare applicazione nelle procedure concorsuali di natura esecutiva quale è il fallimento.
In sede fallimentare legittimato a presentare la richiesta di autorizzazione ai sensi dell’art. 492 bis c.p.c. non potrà che essere il Curatore, quale organo addetto alla ricostruzione dell’attivo e del passivo nella procedura concorsuale.
Sarà quindi il Curatore, al fine di poter usufruire della possibilità offerta dagli articoli di cui sopra, a presentare al Tribunale Fallimentare apposita istanza200, come richiesto dalla
disciplina. Sembrerebbe inoltre percorribile l’eventualità che l’autorizzazione alla ricerca telematica venga disposta dal Tribunale Fallimentare nella stessa sentenza dichiarativa di fallimento.201
Va inoltre considerato che molte delle informazioni che sono reperibili tramite l’accesso all’anagrafe tributaria possono essere facilmente acquisite dal Curatore predisponendo la delega di accesso al cassetto fiscale dell’impresa fallita.
Il Cassetto fiscale permette la consultazione di tutte le informazioni di carattere fiscale proprie del debitore quali dati anagrafici, dichiarazioni, versamenti effettuati tramite modello F23 e F24, atti del registro e quant’altro.
200 L’art. 492bis c.p.c. prevede che il Curatore per poter accedere alle banche dati della Pubblica
Amministrazione deve depositare apposita istanza al presidente del Tribunale affinché quest’ultimo ne verifichi l’effettivo diritto.
Il tutto è volto a garantire la privacy del debitore al fine di evitare che i creditori abusino di tale strumento a disposizione.
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Non è poi di poco conto la possibilità di consultazione delle banche dati pubbliche come il catasto e la conservatoria dei registri immobiliari, che oltre a permettere l’individuazione dei beni immobili che fanno capo al debitore fallito permette anche di conoscere l’elenco delle eventuali formalità che gravano sul bene individuato.
Altro esempio di banca dati pubblica è il PRA (Pubblico Registro Automobilistico) nel quale sono effettuate le iscrizioni, le trascrizioni e le annotazioni relative agli autoveicoli, ai motoveicoli ed ai rimorchi, in quanto "beni mobili registrati" secondo le norme previste dal Codice civile, oppure, ancora, il Registro delle Imprese. Vi sono una serie di atti, propri della vita dell’impresa, per i quali le disposizioni di legge prevedono opportuna presentazione presso il Registro Imprese con diversi effetti giuridici collegati.202
A titolo esemplificativo, ma non esaustivo, devono essere depositati presso il Registro Imprese competente: l’atto costitutivo, gli atti modificativi dello statuto, dell’atto costitutivo o dei patti sociali, iscrizioni, modifiche e cessazioni dei membri degli organi amministrativi e degli organi di controllo, gli atti relativi alle operazioni finanziarie (aumento, riduzione, sottoscrizione, versamento di capitale, emissione o cessazione di un prestito obbligazionario, i bilanci di esercizio, atti relativi alle operazioni straordinarie quali fusione, scissione, trasformazione, trasferimenti di azienda, trasferimenti e modifiche alle partecipazioni sociali), l’accordo di ristrutturazione dei debiti e quant’altro.
Il Curatore potrà quindi facilmente avere accesso a qualsiasi atto sia stato oggetto della realtà che ha caratterizzato l’impresa.
202In base agli effetti giuridici che le singole norme attribuiscono all'iscrizione o al deposito degli atti e fatti
nel Registro Imprese, la pubblicità si distingue fra:
- Pubblicità costitutiva: quando l'atto o il fatto produce effetti giuridici soltanto con l'iscrizione nel Registro
Imprese; la pubblicità costitutiva ricorre solo se espressamente prevista dalla norma;
- Pubblicità dichiarativa: quando l'atto o il fatto, che già produce di per sé effetti giuridici, diventa
opponibile ai terzi dall'iscrizione dello stesso nel Registro Imprese, a prescindere dal fatto che i terzi ne abbiano avuto effettiva conoscenza; la mancata iscrizione dell'atto/fatto comporta l'inopponibilità dello stesso nei confronti dei terzi da parte di chi è obbligato a richiederne l'iscrizione, a meno che non provi che i terzi ne abbiano avuto comunque conoscenza;
- Pubblicità-notizia: quando l'atto, il fatto o il soggetto iscritto nel Registro Imprese è reso semplicemente
conoscibile da parte dei terzi dal momento della sua pubblicazione nel Registro, senza che ne conseguano particolari effetti giuridici; in questo caso la pubblicità nel registro ha solo funzione informativa nei confronti dei terzi che hanno interesse ad avere conoscenza di determinati fatti.
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Il punto 4) lettera f) comma 3) art. 49, come prima rappresentato, concede al Curatore l’acquisizione della documentazione contabile in possesso delle banche e degli altri intermediari finanziari relativa ai rapporti con l’impresa debitrice, anche se estinti. Quanto sopra è ormai prassi consolidata, il diritto del Curatore a ricevere i documenti richiesti da parte degli istituti di credito deriva dal fatto di essere subentrato, in base all’art. 31 l.f., nei diritti del fallito, inoltre tale diritto nasce direttamente da norme di legge che integrano il contenuto pattizio di ogni contratto. L’istituto di credito interpellato è obbligato a fornire quanto richiesto in base al principio di buona fede che, ai sensi dell’art. 1366203 e
art.li 1374204 e 1375205 c.c., costituisce clausola generale di interpretazione ed esecuzione
di ogni contratto, la quale impone il dovere di agire cooperando alla soddisfazione dell’interesse della controparte e costituisce un obbligo accessorio di correttezza e solidarietà ad ogni prestazione convenuta, la sua violazione integra a tutti gli effetti una inadempimento contrattuale.206
Carattere di vera innovazione è invece quanto indicato all’interno dell’art. 130 comma 2 CCII.
La disciplina dispone che laddove il debitore non ottempera agli obblighi di deposito di cui all’art. 49 comma 3 lettera c), o quando le scritture contabili sono incomplete o comunque risultano inattendibili, il Curatore, con riguardo alle operazioni compiute dal debitore nei cinque anni anteriori alla presentazione del procedimento di liquidazione giudiziale, oltre alle ricerche di cui all’art. 49 comma 3 lettera f) può chiedere al Giudice Delegato di essere
203 Art. 1366 Codice civile: “(Interpretazione di buona fede)
Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede”.
204 Art. 1374 Codice civile: “(Integrazione del contratto)
Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità”.
205 Art. 1375 Codice civile: “(Esecuzione di buona fede)
Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”.
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autorizzato ad accedere a banche dati, ulteriori rispetto alle precedenti, specificatamente indicate nell’istanza di autorizzazione.
Il comma 3 aggiunge che il Giudice delegato può autorizzare il curatore a richiedere alle
pubbliche amministrazioni le informazioni e i documenti in loro possesso.
La portata di tale disposizione è veramente rilevante, pare attribuire al Giudice Delegato un potere illimitato a fronte della richiesta del Curatore, investendo sia soggetti pubblici che privati.207
La questione non è da sottovalutare, è necessario sempre ricordare che il Curatore, fuori dal proprio incarico procedurale, è un libero professionista che svolge la propria attività nel medesimo contesto socio – economico dell’impresa soggetta a procedura concorsuale. Con le disposizioni dell’art. 130 comma 2 si configurano nelle mani del professionista poteri investigativi che non prevedono limiti all’accesso di informazioni con carattere riservato.
Ad esempio, il Curatore potrebbe richiedere, con argomentazioni persuasive, ed essere autorizzato ad ottenere documenti e contabilità di una società terza, completamente estranea alla procedura, semplicemente ipotizzando, nell’istanza, che la società sottoposta a liquidazione giudiziale abbia avuto rapporti occulti con tale società terza, pur privi di riflesso nella contabilità della prima; il tutto malignamente ed assolutamente non nell’interesse della procedura ma perseguendo un proprio interesse personale.
207 Cosentino L., “Nuovi poteri investigativi del Curatore e profili penali nel codice della crisi: handle with
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