DIPARTIMENTO DI ECONOMIA E MANAGEMENT
corso di Laurea Magistrale in
CONSULENZA PROFESSIONALE ALLE AZIENDE
TESI DI LAUREA
La relazione particolareggiata del Curatore fallimentare,
analisi della disciplina e della sua rilevanza ai fini penali
Candidato: Giuseppina Laveglia
Relatore: Prof. Riccardo Della Santina
INDICE
PREMESSA
1CAPITOLO I - IL CURATORE FALLIMENTARE, TRA
VECCHIA E NOVA DISCIPLINA
31.1 La nomina 5
1.1.1 I requisiti soggettivi per la nomina 5
1.2 Accettazione dell’incarico 18
1.3 Revoca e sostituzione 20
1.3.1 Revoca del Curatore 20
1.3.2 Sostituzione del Curatore 24
1.4 Le funzioni del Curatore 29
CAPITOLO II – LA RELAZIONE PARTICOLAREGGIATA,
TRA VECCHIA E NOVA DISCIPLINA
492.1 Funzioni attribuite alla relazione particolareggiata 51
2.2 Analisi dell’articolo 33 Legge Fallimentare 54
2.2.1 Termine di presentazione 54
2.2.2 I destinatari della relazione 57
2.2.3 Il contenuto della relazione 61
2.2.4 La secretazione 76
2.2.5 Le modifiche introdotte dalla riforma del diritto fallimentare negli
2.3 Analisi dell’articolo 130 Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza 81 2.4 Riassunto delle discontinuità presenti tra le disposizioni contenute nell’articolo
33 Legge fallimentare e le disposizioni dell’articolo 130 Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza
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CAPITOLO III – I POTERI ISTRUTTORI DEL CURATORE
FALLIMENTARE
893.1 I poteri di interrogatorio 89
3.2 I poteri investigativi attribuiti dal nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, analisi delle novità rispetto alle attuali facoltà del Curatore 103
3.3 La consegna dei documenti contabili 112
CAPITOLO IV – LA RILEVANZA PENALE DELLA
RELAZIONE PARTICOLAREGGIATA
1194.1 La relazione particolareggiata quale veicolo informativo per fattori rilevanti
ai fini penali 121
4.1.1 Il Curatore non è organo di polizia giudiziaria 121
4.1.2 La relazione particolareggiata può essere definita notizia di reato? 125 4.2 Il contenuto della relazione particolareggiata quale elemento di prova nel
processo penale 132
4.2.1 Il valore probatorio delle dichiarazioni raccolte dal Curatore 132
4.2.1.1 Le dichiarazioni rese al Curatore dal fallito o dal gestore
dell’impresa ai sensi dell’art. 49 Legge fallimentare 134
4.2.1.2 Le dichiarazioni rese al Curatore da soggetti terzi 141
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Premessa
Il presente elaborato pone attenzione sull’obbligo di informativa che grava in capo alla figura del Curatore, previsto sia nel procedimento di fallimento ai sensi dell’attuale disciplina contenuta nel R.D. n. 267 del 16 marzo 1942 (c.d. Legge fallimentare), sia nel futuro procedimento di liquidazione giudiziale oggetto del prossimo Codice della crisi di impresa1.
In particolar modo, argomento di analisi è la relazione particolareggiata richiesta ai sensi dell’art. 33 Legge fallimentare (articolo 130 prossimo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza).
Questa rappresenta un atto fondamentale della procedura, destinata in via principale al Giudice Delegato nonché poi al Pubblico Ministero è solo grazie ad una relazione particolareggiata approfondita e completa che il Curatore potrà consentire all’autorità giudiziaria di avere contezza circa la tipologia di fallimento da gestire nonché aiutare il Pubblico Ministero nell’indirizzare in modo incisivo e penetrante lo svolgimento delle indagini penali.
La stesura della relazione non può limitarsi ad un mero adempimento per il Curatore, concretizzandosi in una inutile elencazione di fatti, visto che dalla stessa possono derivare una serie di conseguenze, anche rilevanti, sia di carattere civile che penale, in capo a fallito, amministratori, soci, organi di controllo oppure terzi soggetti.
1 D. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019 – “Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza in attuazione della Legge
19 ottobre 2017, n. 155”. Pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.38 del 14 febbraio 2019.
L’art. 389 D. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019 disciplina i tempi di entrata in vigore delle disposizioni contenute nello stesso Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza.
Originariamente, al comma 1, il termine previsto per l’operatività della disciplina era il 15 agosto. Disposizione poi variata, a causa dell’emergenza venutasi a creare a seguito dalla pandemia mondiale COVID-19, dall’art. 5 del D. L. 8 aprile 2020 n. 23 (c.d. Decreto Liquidità) recante “misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro e di proroga di termini amministrativi e processuali” il quale ha disposto il differimento al 1 settembre 2021 dell’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCII).
Il Comma 2 dell’art. 389 disciplina però alcune eccezioni: “Gli articoli 27, comma 1, 350, 356, 357, 359, 363, 364, 366, 375, 377, 378, 379, 385, 386, 387 e 388 entrano in vigore il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del presente decreto.”
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È proprio per tale ragione che la redazione della relazione particolareggiata richiede al Curatore indagini vaste e laboriose in tutti i campi del diritto, da quello commerciale, a quello civile, amministrativo, fino a quello penale oltre a competenze in materia economica e contabile.
Nell’esercizio della sua attività il Curatore è cronista, deve limitarsi a descrivere i fatti ed a non esprimere nessun giudizio o conclusione.
Il proprio compito è quello di fornire al Giudice (civile e penale) una valutazione di tipo aziendalistico, rientrando nella sua sfera di professionalità, andando a cercare di ricostruire un’armonia tra i sistemi di causalità tra i fatti rilevati ed il contesto economico in cui quei fatti si sono verificati.
Dopo un primo capitolo, dove si è reso necessario andare a identificare la figura del Curatore fallimentare nonché individuare la propria funzione all'interno della procedura di fallimento, verrà analizzata la disciplina contenuta nell'articolo 33 Legge fallimentare nonché quella contenuta nel futuro articolo 130 Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, rilevando i principali tratti di discontinuità e gli eventuali punti in comune tra le due disposizioni.
La redazione e presentazione della relazione particolareggiata è un onere richiesto al Curatore, saranno dunque analizzati i principali poteri istruttori che l’organo gestorio ha a sua disposizione al fine di reperire tutte quelle informazioni rappresentanti fonti di notizie utili da inserire all'interno della relazione richiesta.
In fine verrà definito il rilievo penale che la stessa relazione riveste, con focus circa la possibilità di utilizzare le dichiarazioni rese al Curatore, dal fallito, amministratori, liquidatori o terzi, in un eventuale processo penale.
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CAPITOLO I
IL CURATORE FALLIMENTARE,
TRA VECCHIA E NOVA DISCIPLINA
Uno degli organi a cui la Legge Fallimentare attribuisce specifiche funzioni all’interno della procedura di fallimento è il Curatore fallimentare.
Questo rappresenta una figura essenziale nell’odierna struttura del fallimento, organo imparziale, che opera come incaricato giudiziario a fianco del Giudice e quindi terzo rispetto al fallito ed ai creditori.2
La normativa vigente disciplina il ruolo e le funzioni del Curatore all’interno del titolo II, capo II, sezione III, art.li dal 27 al 39, del R.D. n. 267 del 16 marzo 1942.
L’art. 31 l.f., al comma 1, recita “Il Curatore ha l’amministrazione del patrimonio
fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del Giudice Delegato e del Comitato dei Creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite”.
Il Curatore Fallimentare è dunque l’organo a cui è affidata la gestione della procedura ed esercita il proprio incarico sotto la vigilanza del Giudice Delegato e del Comitato dei Creditori.
Le attuali disposizioni sono frutto della riforma del diritto fallimentare che ha caratterizzato gli anni 2006/20073, la quale ha stravolto la scala gerarchica delle funzioni attribuite al
Curatore ed al Giudice Delegato. Tale riforma ha comportato il passaggio da un Curatore
2 Nigro A. e Vattermoli D., Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, IL MOLINO, 2014. 3 Nello specifico si fa riferimento:
- D. Lgs n. 5 del 9 gennaio 2006 – “Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell'articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80”. Pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 12 del 16 gennaio 2006. Entrata in vigore 17 luglio 2006, ad eccezione degli articoli 45, 46, 47, 151 e 152, che sono entrati in vigore il 16/01/2006.
- D. Lgs n. 169 del 12 settembre 2007 – “Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell'articolo 1, commi 5, 5-bis e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80”. Pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 241 del 16 ottobre 2007. Entrata in vigore 1gennaio 2008.
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quale organo esecutivo, che operava sotto la completa direzione del Giudice Delegato, ad un Curatore quale organo dotato di una propria autonomia di scelta, svolta sotto l’attenzione del Giudice.
Il Curatore, pur rimanendo soggetto alla vigilanza del Giudice e del Comitato dei Creditori, rappresenta, ora, non più soltanto un mero esecutore delle direttive e degli ordini del Giudice Delegato, ma è divenuto esso stesso titolare della gestione della procedura fallimentare, che viene svolta mediante l’adozione delle misure per lui più opportune a realizzare l’interesse dei creditori4, ad eccezione dei casi in cui tali attività non siano state
legislativamente affidate agli altri organi del fallimento.
Il Codice della crisi di Impresa e dell’insolvenza, in continuità con la Legge Fallimentare, sposa il principio dell’attuale normativa, infatti non interviene in modo incisivo sulla figura del Curatore ma ne introduce alcuni elementi di novità.
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1.1 La nomina
Ai sensi dell’art. 27 l.f. “il Curatore è nominato con la sentenza di fallimento, o in
caso di sostituzione o revoca, con decreto del Tribunale”.
Si tratta di un provvedimento non specificatamente motivato che, sebbene sia formalmente incluso nella sentenza, ha natura e funzione amministrativa, pertanto non può essere oggetto di reclamo ex art. 18 l.f.5, ma solo ex art. 26 l.f.6.7
Le disposizioni dettate dal D. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019 ripercorrono quanto previsto dalla Legge Fallimentare, infatti, ai sensi dell’art. 1258, il Curatore è nominato con la
sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o in caso di revoca o di sostituzione (che verranno approfondite in un successivo paragrafo), con decreto del Tribunale.
1.1.1 I requisiti soggettivi per la nomina
La normativa in vigore detta alcuni requisiti soggettivi che devono essere necessariamente rispettati per poter assumere la carica di Curatore.
Queste disposizioni sono contenute all’interno dell’art. 28 l.f., espressione dell'intenzione del legislatore di affidare la curatela fallimentare a soggetti dotati di conoscenze elevate, teoriche e pratiche, in materia giuridica, economica e contabile.9
5 Art. 18 comma 1 R.D. n. 267 del 16 marzo 1942: “(Reclamo)
Contro la sentenza che dichiara il fallimento può essere proposto reclamo dal debitore e da qualunque interessato con ricorso da depositarsi nella cancelleria della corte d'appello nel termine perentorio di trenta giorni”.
6 Art. 26 comma 1 R.D. n. 267 del 16 marzo 1942: “(Reclamo contro i decreti del giudice delegato e del
tribunale)
Salvo che sia diversamente disposto, contro i decreti del giudice delegato e del tribunale, può essere proposto reclamo al tribunale o alla corte di appello, che provvedono in camera di consiglio”.
7 Nigro A. e Vattermoli D., Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, IL MOLINO, 2014. 8 Art. 125 comma 1 D. Lgs. n.14 del 12 gennaio 2019: “(Nomina del Curatore)
Il curatore è nominato con la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, osservati gli articoli 356 e 358”.
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Il comma 1 prescrive le prime caratteristiche soggettive da rispettare, disciplinando che possono svolgere la qualifica di Curatori:
a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti, (per i quali costituisce condizione essenziale alla nomina, nonché per la permanenza dell’incarico, l’iscrizione al relativo albo professionale10);
b) studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a).
In tale caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura11;
c) coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento.12
(La norma pare estensibile altresì a chi abbia svolto le summenzionate attività in una società in accomandita per azioni. Il richiamo alle sole società azionarie può esser giustificato dalla maggior complessità organizzativa che connota generalmente detti tipi societari, tale da consentire l’acquisizione di quelle adeguate capacità imprenditoriali richieste ex lege. A tal proposito, inoltre, è stata sottolineata l’analogia che sussiste nel grado di diligenza richiesto sia al Curatore che all’amministratore di Spa, in entrambi i casi parametrato alla natura dell’incarico, ai sensi, rispettivamente, dell’art. 38, comma 1, l.f. e dell’art. 2392, comma 1, c.c.).13
10 Cassazione civile, sezione III, sentenza n.15030 del 15 luglio 2005.
11 Il Tribunale conferisce l’incarico alla struttura organizzativa senza scegliere il responsabile della
procedura, designazione che compete alla società ed allo studio associato.
12 Si sottolinea che la norma fa riferimento al fallimento personale del soggetto e non all’eventuale fallimento
della società per azioni che lo stesso abbia amministrato o controllato.
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A seguito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Decreto-legge n. 83 del 27 giugno 2015, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 132 del 6 agosto 201514, sono
state introdotte rilevanti modifiche alla disciplina dei requisiti necessari alla nomina di Curatore Fallimentare. L’art. 5 del sopracitato Decreto-legge ha dato origine all’attuale composizione dell’art. 28 comma 2 l.f., il quale prevede: “Non possono essere nominati
curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell’impresa, nonché chiunque si tro vi in conflitto di interessi con il fallimento”.
Il legislatore ha quindi voluto delineare alcune cause di incompatibilità con la figura di Curatore la cui sussistenza ab origine (così come il difetto ab origine del requisito professionale) comporta la nullità della nomina mentre la sopravvenienza nel tempo (così come il venir meno del requisito professionale) ne determina la decadenza.15
È quindi negata la possibilità di accesso al ruolo di Curatore, in primo luogo, a chi ha rapporti di parentela con il fallito nonché ai creditori dello stesso.
Per quanto concerne la figura del creditore si è precisato che questo non deve constare di un titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c., essendo sufficiente la mera indicazione della posta creditoria nelle scritture contabili del debitore.16
Inoltre, il previgente veto posto nei confronti di chi avesse prestato la propria attività professionale “a favore del fallito”, od oppure si fosse “in qualsiasi modo” ingerito nell’impresa nei due anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento, è stato sostanzialmente modificato dal D. Lgs. n. 5 del 9 gennaio 2006 e ad oggi è incompatibile con il ruolo di Curatore chi abbia concorso al dissesto dell’impresa.17
14 D. L. n. 83 del 27 giugno 2015 – “Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile
e di organizzazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria”. Pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 147 del 27 giugno 2015. Entrata in vigore del provvedimento: 27 giugno 2015. Convertito con modificazioni dalla L. 6 agosto 2015, n. 132.
15 Nigro A. e Vattermoli D., Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, IL MOLINO, 2014. 16 Cfr. ABETE L., Del curatore in Il nuovo diritto fallimentare, ZANICHELLI EDITORE, 2006.
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Quindi non è sufficiente che il soggetto abbia prestato attività professionale a favore del fallito ma si ritiene necessario il vero concorso al dissesto, che presuppone, dunque, una posizione di potere ovvero di controllo dell’impresa.18
È altresì incompatibile con l’incarico di Curatore chiunque si trovi in conflitto di
interessi con il fallimento. Il riferimento sembra essere alle ipotesi in cui il soggetto
sia portatore di un interesse proprio, contrastante con le ragioni della procedura, tale da condizionarne l’operato piegandone la conduzione alla realizzazione di utilità proprie o di terzi.19
Esempi sono coloro che siano stati controparte contrattuale del fallito, oppure abbiano una controversia in corso o ancora coloro che possono essere destinatari di un’azione revocatoria ordinaria o fallimentare.20
L’art. 5 del Decreto-legge n. 83 del 27 giugno 2015 ha poi comportato l’aggiunta degli attuali comma 3 e 4 dell’art. 28 l.f..
Nel dettaglio con l’introduzione del comma 321 art. 28 è stata inserito un criterio di
nomina basato sulle risultanze dei rapporti riepilogativi previsti all’art. 33 comma 5 l.f.. La dottrina commenta che la ratio di tale previsione va ricercata nella volontà del legislatore di introdurre un sistema di nomina basato sulle competenze e le capacità proprie dei vari professionisti, dimostrate dagli stessi tramite l’obbligatoria attività referente effettuata in altre procedure concorsuali affidate, il tutto con lo scopo di ottenere una più efficacie ed efficiente gestione della procedura fallimentare.
17 Crf. Cagnasso O. e Panzani L., Crisi d’impresa e procedure concorsuali – Tomo I, UTET, 2016. 18 Monteleone M., Curatore fallimentare, IPSOA, 2017.
19 Celentano P. e Morgillo E., Fallimento e Concordati. Le soluzioni giudiziali e negoziate delle crisi d’impresa
dopo le riforme, UTET, 2008.
20 Crf. Cagnasso O. e Panzani L., Crisi d’impresa e procedure concorsuali – Tomo I, UTET, 2016. 21 Art. 28, comma 3, R.D. n. 267 del 16 marzo 1942: “(Requisiti per la nomina a curatore)
Il curatore è nominato tenuto conto delle risultanze dei rapporti riepilogativi di cui all'articolo 33, quinto comma”.
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Infatti, come si può evincere dalla relazione alla legge di conversione del D ecreto-legge n. 83/2015 “le modifiche proposte, funzionali a rendere possibile una riduzione
dei tempi delle procedure di fallimento, hanno l'effetto di imporre che la scelta del Curatore sia compiuta dal Tribunale in ragione dell'entità e della complessità dell'incarico, nonché del numero di incarichi già assunti da un curatore … nell'interesse di non vanificare le riforme introdotte nel corso degli ultimi anni, al fine di abbreviare i tempi dei fallimenti”.
È stato inoltre previsto dal Decreto-legge 85/2013, con l’introduzione del comma 4 art. 28 l.f., l’istituzione presso il Ministero della Giustizia di un registro nazionale nel quale vanno a confluire tutti i provvedimenti di nomina dei Curatori (dei Commissari Giudiziali e dei Liquidatori Giudiziali) ed in cui vengono annotati i decreti di chiusura del fallimento, nonché l’ammontare dell’attivo e del passivo delle procedure chiuse.
Tale registro, accessibile a ciascuno, ha il fine di garantire quella trasparenza che è imposta a chiunque riceva incarichi pubblici, come di fatto sono gli incarichi giudiziari, ed è volto ad assicurare la possibilità di valutare la correttezza della gestione delle procedure concorsuali.22
In materia di requisiti soggettivi per la nomina di Curatore Fallimentare altra importante novità è stata introdotta dal Decreto-legislativo n. 54 del 18 maggio 2018.23 Tale Decreto Legislativo ha modificato l’art. 28 l.f. introducendone l’ultimo
comma ed i richiami di normativa in esso contenuti: “Al curatore fallimentare ed al
22 Cfr. Relazione accompagnatoria alla legge di conversione n. 132 del 6 agosto 2015, del D. L. n. 83
del 27 giugno 2015.
23 D. Lgs n. 54 del 18 maggio 2018 – “Disposizioni per disciplinare il regime delle incompatibilità
degli amministratori giudiziari, dei loro coadiutori, dei curatori fallimentari e degli altri organi delle procedure concorsuali, in attuazione dell'articolo 33, commi 2 e 3, della legge 17 ottobre 2017, n. 161”. Pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 121 del 26 maggio 2018. Entrata in vigore del provvedimento 25 giugno 2018.
10 coadiutore nominato a norma dell'articolo 32, secondo comma, si applicano le disposizioni di cui agli articoli 35, comma 4-bis, e 35.1 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 15924; si osservano altresì le disposizioni di cui all'articolo 35.2 del predetto decreto.”25
24 D. Lgs. n. 159 del 6 settembre 2011– “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione,
nonché' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”. Pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 226 del 28 settembre 2011. Entrata in vigore 13 ottobre 2011.
25 Comma aggiunto dall’ art. 2, comma 1, D. Lgs. n. 54 del 18 maggio 2018, a decorrere dal 25 giugno
2018, ai sensi di quanto disposto dall’ art. 6, comma 1, del medesimo D. Lgs. n. 54/2018.
Si riportano le disposizioni richiamate:
- Art. 35, comma 4-bis, D. Lgs. n. 159 del 6 settembre 2011: " (Nomina e revoca dell’amministratore giudiziario)
Non possono assumere l'ufficio di amministratore giudiziario, né quello di suo coadiutore, coloro i q uali sono legati da rapporto di coniugio, unione civile o convivenza di fatto ai sensi della legge 20 maggio 2016, n. 76, parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo grado con magistrati addetti all'ufficio giudiziario al quale appartiene il magistrato che conferisce l'incarico, nonché coloro i quali hanno con tali magistrati un rapporto di assidua frequentazione. Si intende per frequentazione assidua quella derivante da una relazione sentimentale o da un rapporto di amicizia stabilmente prot rattosi nel tempo e connotato da reciproca confidenza, nonché il rapporto di frequentazione tra commensali abituali ”.
- Art. 35.1 D. Lgs. n. 159 del6 settembre 2011: “(Dichiarazione di incompatibilità)
L'amministratore giudiziario, al momento dell'accettazio ne dell'incarico e comunque entro due giorni dalla comunicazione della nomina, deposita presso la cancelleria dell'ufficio giudiziario conferente l'incarico una dichiarazione attestante l'insussistenza delle cause di incompatibilità di cui all'articolo 35, comma 4-bis. In caso di violazione della disposizione di cui al periodo precedente il tribunale provvede d'urgenza alla sostituzione del soggetto nominato. Il tribunale provvede allo stesso modo nel caso in cui, dalla dichiarazione depositata, emerga la sussistenza di una causa di incompatibilità. In caso di dichiarazione di circostanze non corrispondenti al vero effettuata da un soggetto iscritto ad un albo professionale, il tribunale lo segnala all'organo competente dell'ordine o del collegio professiona le ai fini della valutazione di competenza in ordine all'esercizio dell'azione disciplinare e al presidente della Corte di appello affinché dia notizia della segnalazione a tutti i magistrati del distretto.
Nella dichiarazione il soggetto incaricato deve c omunque indicare, ai fini di cui all'articolo 35.2, l'esistenza di rapporti di coniugio, unione civile o convivenza di fatto ai sensi della legge 20 maggio 2016, n. 76, parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo grado o frequentazione assid ua con magistrati, giudicanti o requirenti, del distretto di Corte di appello nel quale ha sede l'ufficio giudiziario presso il quale è pendente il procedimento.
Il coadiutore nominato dall'amministratore giudiziario a norma dell'articolo 35, comma 4, redi ge la dichiarazione disciplinata ai commi 1 e 2 e la consegna all'amministratore giudiziario entro due giorni dal momento in cui ha avuto conoscenza della nomina e, in ogni caso, prima di dare inizio alla sua attività. L'amministratore giudiziario entro i due giorni successivi provvede a depositare in cancelleria la dichiarazione del coadiutore. Se il coadiutore non consegna la dichiarazione o se dalla dichiarazione emerge la sussistenza di una causa di incompatibilità, l'amministratore giudiziario non può avvalersi del coadiutore nominato.
A decorrere dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del provvedimento con cui il responsabile dei sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia attesta la piena funzionalità dei sistemi in relazione a quanto previsto dai commi 1, 2 e 3, il deposito della dichiarazione prevista dai predetti commi ha luogo esclusivamente con modalità telematiche, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscri zione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici”.
- Art. 35.2 D. Lgs n. 159 del 6 settembre 2011: “(Vigilanza)
I sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia assicurano al presidente della Corte di appello la possibilità di estrarre, anche in forma massiva, le dichiarazioni depositate a norma dell'articolo 35.1, dalle quali deve essere possibile rilevare almeno i seguenti dati:
a) il nome del giudice che ha assegnato l'incarico e la sezione di appartenenza; b) il nome dell’ausiliario e la tipologia dell’incarico conferitogli;
c) la data di conferimento dell’incarico;
d) il nome del magistrato del distretto con il quale il professionista incaricato ha dichiarato di essere legato da uno dei rapporti indicati all’art. 35.1, comma 2;
e) la natura di tale rapporto.
Il presidente della Corte di appello tiene conto delle risultanze delle dichiarazioni ai fini dell'esercizio, su tutti gli incarichi conferiti, del potere di sorveglianza di cui al regio decreto 31 maggio 1946, n. 51 1”.
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Sebbene non più comprese nella composizione dell’art. 28 l.f. post-riforma, sono altresì condizioni di incompatibilità con il ruolo di Curatore Fallimentare le cosiddette incapacità assolute quali l’interdizione, l’inabilitazione e la condanna a pene che comportano l’interdizione dai pubblici uffici.
Queste rappresentano una preclusione propria degli incarichi avente carattere pubblico26 e quindi si ritengono ancora in vigore in quanto connesse alla qualifica di
pubblico ufficiale attribuita al Curatore nel rispetto dell’art. 30 l.f.27.
A conclusione, il Curatore Fallimentare al momento dell’accettazione dell’incarico dovrà dichiarare:
- assenza di incompatibilità “soggettive”;
- assenza di incompatibilità con i magistrati addetti all’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice da cui proviene la nomina.
L’assenza di incompatibilità soggettive si traduce nell’obbligo per il Curatore di asserire: - di non essere stato interdetto, né inabilitato, né dichiarato fallito, né condannato a pena
che comporti la interdizione anche temporanea dai pubblici uffici;
- di non avere rapporti di parentela o di affinità, entro il quarto grado, con il debitore; - di non essere creditore e di non aver concorso al dissesto dell’impresa;
- di non essere in “conflitto di interessi”, anche solo potenziale, con la procedura. L’incompatibilità indiretta scaturisce, invece, da legami di parentela o da rapporti amicali o di natura affettiva con i magistrati addetti all'ufficio giudiziario cui appartiene il giudice che conferisce l'incarico.
26 Cagnasso O. e Panzani L., Crisi d’impresa e procedure concorsuali – Tomo I, UTET, 2016. 27 Art. 30 R. D. n. 267 del 16 marzo 1942: “(Qualità di pubblico ufficiale)
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In tema di incompatibilità indiretta si deve ritenere che non ci possa essere, né debba esservi, decadenza automatica dalla carica, in quanto tutte le ipotesi di relazione intercorrenti tra Curatore e Magistrato facente parte del Tribunale che ha proceduto alla di lui nomina debbono essere oggetto di istruttoria da svolgersi in sede collegiale nel rispetto dell’art. 37 l.f.28
Quanto esposto e regolato dall’art. 28 l.f. trova posto nel Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza negli art.li 125, 356, 357 e 358.
Come già rappresentato, secondo l’art. 125 la nomina del Curatore si ha con la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, in osservanza degli art.li 356 e 358.
L’art. 35629 annuncia l’istituzione presso il Ministero della Giustizia di un apposito albo di
soggetti destinati a svolgere, su incarico del Tribunale, le funzioni di Curatore,
28 Tribunale Milano, 29 dicembre 2018 in www.ilcaso.it.
29 Art. 356 D. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019: “(Albo dei soggetti incaricati dall'autorità giudiziaria delle
funzioni di gestione e di controllo nelle procedure di cui al codice della crisi e dell'insolvenza)
È istituito presso il Ministero della giustizia un albo dei soggetti, costituiti anche in forma associata o societaria, destinati a svolgere, su incarico del tribunale, le funzioni di curatore, commissario giudiziale o liquidatore, nelle procedure previste nel codice della crisi e dell'insolvenza. È assicurato il collegamento dati con le informazioni contenute nel registro di cui all'articolo 125, comma 4. Il Ministero della Giustizia esercita la vigilanza sull’attività degli iscritti all’albo.
Possono ottenere l'iscrizione i soggetti che, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 358, comma 1, lettere a), b) e c), dimostrano di aver assolto gli obblighi di formazione di cui all'articolo 4, comma 5, lettere b), c) e d) del decreto del Ministro della giustizia 24 settembre 2014, n. 202 e successive modificazioni. Ai fini del primo popolamento dell'albo, possono ottenere l'iscrizione anche i soggetti in possesso dei requisiti di cui all'articolo 358, comma 1, lettere a), b) e c) che documentano di essere stati nominati, alla data di entrata in vigore del presente articolo, in almeno quattro procedure negli ultimi quattro anni, curatori fallimentari, commissari o liquidatori giudiziali. Costituisce condizione per il mantenimento dell'iscrizione l'acquisizione di uno specifico aggiornamento biennale, ai sensi del predetto decreto. La Scuola superiore della magistratura elabora le linee guida generali per la definizione dei programmi dei corsi di formazione e di aggiornamento. I requisiti di cui all'articolo 358, comma 1, lettera b), devono essere in possesso della persona fisica responsabile della procedura, nonché del legale rappresentante della società tra professionisti o di tutti i componenti dello studio professionale associato.
Costituisce requisito per l'iscrizione all'albo il possesso dei seguenti requisiti di onorabilità: a) non versare in una delle condizioni di ineleggibilità o decadenza previste dall'articolo 2382 del c.c.;
b) non essere stati sottoposti a misure di prevenzione disposte dall'autorità giudiziaria ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159;
c) non essere stati condannati con sentenza passata in giudicato, salvi gli effetti della riabilitazione: 1) a pena detentiva per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l'attività bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa e dalle norme in materia di mercati e valori mobiliari, di strumenti di pagamento;
2) alla reclusione per uno dei delitti previsti nel titolo XI del libro V del Codice civile o nel presente codice; 3) alla reclusione per un tempo non inferiore a un anno per un delitto contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l'ordine pubblico, contro l'economia pubblica ovvero per un delitto in materia tributaria;
4) alla reclusione per un tempo superiore a due anni per un qualunque delitto non colposo;
d) non avere riportato negli ultimi cinque anni una sanzione disciplinare più grave di quella minima prevista dai singoli ordinamenti professionali.”
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Commissario Giudiziale o Liquidatore, nelle procedure previste nel Codice della crisi e dell'insolvenza.
Possono ottenere l’iscrizione quei soggetti che rispettano i requisiti di cui all’art. 358 comma 1 lettera a), b) e c), dimostrando di aver assolto gli obblighi di formazione di cui all’art. 4 comma 5 lettere b) c) e d) del decreto del Ministero della Giustizia n. 202 del 24 settembre 2014 e successive modificazioni.
Al fine di poter essere nominati Curatori, quindi, vi è la necessità di rispettare due disposizioni:
1) Possesso dei requisiti di cui all’art. 358 comma 1, lettere a), b) e c), i quali coincidono con le attuali disposizioni dettate dall’art. 28 comma 1 l.f., e cioè:
a) Iscrizione agli albi degli avvocati, dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e dei consulenti del lavoro (quest’ultimi unica novità rispetto all’attuale art. 28 l.f.);
b) Studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse siano in possesso dei requisiti professionali di cui alla lettera a), e, in tal caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;
c) Coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società di capitali o società cooperative, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di apertura della procedura di liquidazione giudiziale.
2) Assoluzione degli obblighi di formazione all’art. 4 comma 5 lettere b) c) e d) del decreto del Ministero della Giustizia n. 202 del 24 settembre 201430, quali:
30Art. 4 comma 5 Decreto Ministeriale n. 202 del 24 settembre 2014: “(Requisiti per l’iscrizione nel registro)
Il responsabile verifica i requisiti di qualificazione professionale dei gestori della crisi iscritti negli elenchi di cui alle sezioni A e B, che consistono:
a) nel possesso di laurea magistrale, o di titolo di studio equipollente, in materie economiche o giuridiche;
b) nel possesso di una specifica formazione acquisita tramite la partecipazione a corsi di perfezionamento istituiti a norma dell'articolo 16 del decreto del Presidente della Repubblica 10 marzo 1982 n. 162, di durata non inferiore a duecento ore nell'ambito disciplinare della crisi dell'impresa e di sovraindebitamento, anche del consumatore. I corsi di perfezionamento sono costituiti con gli insegnamenti concernenti almeno i seguenti settori disciplinari: diritto civile
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a) Possesso di una specifica formazione acquisita tramite la partecipazione a corsi di perfezionamento (lett. b), art. 4 comma 5 Decreto-ministeriale n. 202 del 24 settembre 2014);
b) Svolgimento presso uno o più organismi di un periodo di tirocinio, anche in concomitanza con la partecipazione ai corsi di cui in precedenza, di durata non inferiore a mesi sei, che abbia consentito l'acquisizione di competenze mediante la partecipazione alle fasi di elaborazione ed attestazione di accordi e piani omologati di composizione della crisi da sovraindebitamento, di accordi omologati di ristrutturazione dei debiti, di piani di concordato preventivo e di proposte di concordato fallimentare omologati, di verifica dei crediti e di accertamento del passivo, di amministrazione e di liquidazione dei beni (lett. c del sopracitato Decreto-ministeriale);
c) L'acquisizione di uno specifico aggiornamento biennale, di durata complessiva non inferiore a quaranta ore, nell'ambito disciplinare della crisi dell'impresa e di sovraindebitamento, anche del consumatore, acquisito presso uno degli ordini professionali di cui al comma 2 ovvero presso un’università pubblica o privata (lett. d del sopracitato Decreto-ministeriale).
L'art. 356 CCII poi dispone che "Ai fini del primo popolamento dell'albo, possono ottenere
l'iscrizione anche i soggetti in possesso dei requisiti di cui all'articolo 358, comma 1, lettere a), b) e c) che documentano di essere stati nominati, alla data di entrata in vigore del
e commerciale, diritto fallimentare e dell'esecuzione civile, economia aziendale, diritto tributario e previdenziale. La specifica formazione di cui alla presente lettera può essere acquisita anche mediante la partecipazione ad analoghi corsi organizzati dai soggetti indicati al comma 2 in convenzione con università pubbliche o private;
c) nello svolgimento presso uno o più organismi, curatori fallimentari, commissari giudiziali, professionisti indipendenti ai sensi del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, professionisti delegati per le operazioni di vendita nelle procedure esecutive immobiliari ovvero nominati per svolgere i compiti e le funzioni dell'organismo o del liquidatore a norma dell'articolo 15 della legge, di un periodo di tirocinio, anche in concomitanza con la partecipazione ai corsi di cui alla lettera b), di durata non inferiore a mesi sei che abbia consentito l'acquisizione di competenze mediante la partecipazione alle fasi di elaborazione ed attestazione di accordi e piani omologati di composizione della crisi da sovraindebitamento, di accordi omologati di ristrutturazione dei debiti, di piani di concordato preventivo e di proposte di concordato fallimentare omologati, di verifica dei crediti e di accertamento del passivo, di amministrazione e di liquidazione dei beni;
d) nell'acquisizione di uno specifico aggiornamento biennale, di durata complessiva non inferiore a quaranta ore, nell'ambito disciplinare della crisi dell'impresa e di sovraindebitamento, anche del consumatore, acquisito presso uno degli ordini professionali di cui al comma 2 ovvero presso un’università pubblica o privata”.
15 presente articolo, in almeno quattro procedure negli ultimi quattro anni, curatori fallimentari, commissari o liquidatori giudiziali". Si tratta di una norma con funzioni
transitorie volta ad effettuare un primo popolamento dell'albo, infatti possono ottenere l’iscrizione i soggetti che rispettano i requisiti di cui all'articolo 358, comma 1, lettere a), b) e c), anche se gli stessi non hanno assolto gli obblighi di formazione sopraelencati, i quali però attestino di essere stati nominati, alla data di entrata in vigore del presente articolo31, Curatori Fallimentari, Commissari o Liquidatori giudiziali, in almeno quattro
procedure negli ultimi quattro anni.
L’art. 356 CCII, al comma 3 continua identificando alcuni requisiti di onorabilità necessari al fine di acquisire la qualifica di Curatore Fallimentare: “Costituisce requisito per
l'iscrizione all'albo il possesso dei seguenti requisiti di onorabilità:
a) non versare in una delle condizioni di ineleggibilità o decadenza previste dall'articolo 2382 del codice civile32;
b) non essere stati sottoposti a misure di prevenzione disposte dall'autorità giudiziaria ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159;
c) non essere stati condannati con sentenza passata in giudicato, salvi gli effetti della riabilitazione:
1) a pena detentiva per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l'attività bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa e dalle norme in materia di mercati e valori mobiliari, di strumenti di pagamento;
2) alla reclusione per uno dei delitti previsti nel titolo XI del libro V del codice civile o nel presente codice;
31 Nell’osservanza del comma 2 art. 389 D. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019, le disposizioni riguardanti l’albo
dei Curatori, Commissari e Liquidatori sono entrate in vigore lo scorso 16 marzo 2020.
32 Art. 2382 Codice civile: “(Cause di ineleggibilità e decadenza)
Non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi”.
Nella prossima disciplina sono nuovamente introdotte in modo espresso le cosiddette incompatibilità assolute con un incarico pubblico quale il Curatore fallimentare.
16 3) alla reclusione per un tempo non inferiore a un anno per un delitto contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l'ordine pubblico, contro l'economia pubblica ovvero per un delitto in materia tributaria;
4) alla reclusione per un tempo superiore a due anni per un qualunque delitto non colposo;
d) non avere riportato negli ultimi cinque anni una sanzione disciplinare più grave di quella minima prevista dai singoli ordinamenti professionali.”
Tra i casi impeditivi alla nomina, il comma 2 art. 358 ripropone le disposizioni dell’attuale art. 28 comma 2 l.f..
Piccola novità sta nel fatto che l’art. 358 include, oltre al coniuge del debitore, anche la parte di un'unione civile tra persone dello stesso sesso e il convivente di fatto.
Al suo ultimo comma l’art. 358 specifica poi:
“Il curatore, il commissario giudiziale e il liquidatore sono nominati dall'autorità
giudiziaria tenuto conto:
a) delle risultanze dei rapporti riepilogativi di cui all'articolo 16-bis, commi quater, 9-quinquies e 9-septies, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 dicembre 2012, n. 228;
b) degli incarichi in corso, in relazione alla necessità di assicurare l'espletamento diretto, personale e tempestivo delle funzioni;
c) delle esigenze di trasparenza e di turnazione nell'assegnazione degli incarichi, valutata la esperienza richiesta dalla natura e dall'oggetto dello specifico incarico;
d) con riferimento agli iscritti agli albi dei consulenti del lavoro, dell'esistenza di
rapporti di lavoro subordinato in atto al momento dell'apertura della liquidazione giudiziale, del deposito del decreto di ammissione al concordato preventivo o al momento della sua omologazione.”
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Pertanto, anche nella futura disciplina della crisi di impresa, la nomina del Curatore continuerà ad essere competenza dell’autorità giudiziaria, tenendo conto delle risultanze dei rapporti riepilogativi periodici e finali redatti, della gestione delle procedure in corso affidate e delle esigenze di trasparenza e di turnazione, valutando l’esperienza richiesta dalla natura dell’incarico.
Le disposizioni del comma 5 art. 28 l.f. sono riprese in toto dal comma 3 art. 125 CCII. Vengono quindi riportati anche nella nuova disciplina della crisi di impresa il richiamo alle disposizioni del codice delle leggi antimafia prima esposte.
Il quarto comma dell’art. 125, riprendendo il pari comma dell’art. 28 l.f., prevede che i provvedimenti di nomina dei curatori (oltre che dei commissari giudiziali e dei liquidatori giudiziali) confluiscano nel registro nazionale istituito presso il Ministero della giustizia, nel quale sono annotati anche i decreti di chiusura della liquidazione giudiziale e di omologazione del concordato, nonché l'ammontare dell'attivo e del passivo delle procedure chiuse, per venire incontro ad esigenze di trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.
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1.2 Accettazione dell’incarico
La Legge Fallimentare disciplina il tema dell’accettazione dell’incarico all’interno dell’art. 29 comma 1 e 2.
Le disposizioni ivi contenute sono stata unificate nel primo comma dell’art. 126 CCII33.
Al primo comma dell’art. 29 è previsto che il Curatore, ricevuta la notifica del provvedimento di nomina34, entro i due giorni successivi, faccia pervenire al Giudice
Delegato la propria accettazione.
In dottrina è dibattuta la configurabilità di un’accettazione tacita mediante il compimento di atti tipici della funzione del Curatore.
L’opinione prevalente ne nega la possibilità basando la propria tesi sull’interpretazione letterale delle disposizioni contenute nell’art. 29, infatti, il dettato normativo “deve far
pervenire” sembra imporre al Curatore l’esercizio di un atto formale di accettazione.
L’accettazione, peraltro, non incide sulla costituzione del rapporto, che trova la sua fonte esclusivamente nell’atto di nomina, essa incide solo sull’efficacia di tale atto, con la conseguenza che solo dopo l’accettazione sorgono, per il Curatore, poteri ed obblighi.35
Sebbene l’art. 29 l.f faccia riferimento alla sola accettazione è possibile, inoltre, che il Curatore rifiuti l’incarico senza che per ciò incorra in sanzioni o a preclusioni.36
33 Art. 126 D. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019: “(Accettazione del curatore)
Il curatore deve, entro i due giorni successivi alla comunicazione della nomina, far pervenire in cancelleria la propria accettazione. Se il curatore non osserva questo obbligo il tribunale, in camera di consiglio, provvede d'urgenza alla nomina di altro curatore.
Intervenuta l'accettazione, l'ufficio comunica telematicamente al curatore le credenziali per l'accesso al domicilio digitale assegnato alla procedura dal Ministero della giustizia”.
34 La comunicazione della nomina al Curatore viene effettuata attraverso la notifica dell’estratto della sentenza
di fallimento ai sensi dell’art. 17 comma 1 l.f..
35 Nigro A. e Vattermoli D., Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, IL MOLINO, 2014. 36 Monteleone M., Curatore fallimentare, IPSOA, 2017.
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La norma sancisce un onere a carico del Curatore la cui mancata osservazione ha come conseguenza la sua sostituzione, attraverso provvedimento d’urgenza del Tribunale (art. 29 comma 2 l.f.).
Non vi è dubbio che sia valida ed efficace un’accettazione fatta pervenire al Giudice Delegato oltre due giorni dalla conoscenza della nomina, purché medio tempore il Tribunale non abbia provveduto alla nomina di un altro soggetto.37
L’art. 126 CCII al comma 2 sancisce l’introduzione di una disposizione attualmente non presente: “intervenuta l’accettazione, l’ufficio comunica telematicamente al Curatore
le credenziali per l’accesso al domicilio digitale assegnato alla procedura dal Ministero della Giustizia”.
Ad oggi è il Curatore che sceglie, attiva e comunica la PEC che sarà utilizzata per la gestione della procedura.
Con l’entrata in vigore del CCII sarà invece il Ministero a scegliere il domicilio digitale per ciascuna procedura, sostitutivo della PEC, ed a trasmetterlo alla Cancelleria dell’ufficio che ha aperto la procedura di liquidazione giudiziale. Sarà poi compito della Cancelleria comunicare al Curatore le credenziali per accedere al domicilio assegnato.
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1.3 Revoca e sostituzione
La procedura di revoca e sostituzione del Curatore è naturale conseguenza delle finalità pubblicistiche che sovraintendono la determinazione dei requisiti per la nomina del medesimo e la valutazione del suo operato professionale.38
1.3.1 Revoca del Curatore
La disciplina in materia di revoca del Curatore fallimentare è contenuta all’interno dell’art. 37 l.f., il quale è stato letteralmente trascritto nell’art. 134 CCII39.
Entrambe le disposizioni prevedono la facoltà del Tribunale di revocare il Curatore in qualsiasi momento, d’ufficio, su proposta del Giudice Delegato o su richiesta del Comitato dei Creditori.
La revoca, come si evince dalla lettura dell’art. 23 l.f. rubricato “Poteri del Tribunale”40,
necessita di un giustificato motivo41, l’esistenza quindi di una causa valida a pregiudicare
gli interessi della procedura.42
38 Alessandro Solidoro, La revoca del curatore fallimentare in “Crisi e risanamento”. 39 Art. 134 D. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019: “(Revoca del curatore)
Il tribunale può in ogni tempo, su proposta del giudice delegato o su richiesta del comitato dei creditori o d'ufficio, revocare il curatore.
Il tribunale provvede con decreto motivato, sentiti il curatore e il comitato dei creditori.
Contro il decreto di revoca o di rigetto dell'istanza di revoca, è ammesso reclamo alla corte di appello ai sensi dell'articolo 124; il reclamo non sospende l'efficacia del decreto”.
40 Art. 23 comma 1 R.D. n. 267 del 16 marzo 1942: “(Poteri del Tribunale)
Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è investito dell'intera procedura fallimentare; provvede alla nomina ed alla revoca o sostituzione, per giustificati motivi, degli organi della procedura, quando non è prevista la competenza del giudice delegato; può in ogni tempo sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il comitato dei creditori; decide le controversie relative alla procedura stessa che non sono di competenza del giudice delegato, nonché i reclami contro i provvedimenti del giudice delegato”.
41 Il presupposto del giustificato motivo è stato introdotto con la riforma degli anni 2006/2007,
antecedentemente il tutto si basava sulla discrezionalità del Giudice Delegato.
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La legge sancisce alcune fattispecie che possono comportare pronuncia di revoca da parte del Tribunale, in quanto tali da esaurire il rapporto fiduciario che viene ad instaurarsi tra professionista e altri organi della procedura grazie all’atto di nomina.
Queste infatti si traducono in ipotesi di grave negligenza da parte dello stesso Curatore, quali:
- Mancato o tardivo deposito sul conto corrente intestato alla procedura delle somme a vario titolo riscosse (art. 34 l.f. – disposizione replicata all’interno dell’art. 131 CCII); - La mancata predisposizione del programma di liquidazione entro i tempi dettati dalla legge, nonché il mancato rispetto dei termini ivi contenuti, senza giustificato motivo (art. 104 ter l.f. – disposizione replicata all’interno dell’art. 213 CCII);
- Il mancato rispetto dell’obbligo di ripartizione, in presenza di somme disponibili, ogni quattro mesi dalla data di esecutività dello stato passivo (art. 104ter comma 10 l.f. – disposizione replicata all’interno dell’art. 220 CCII).
Per il Tribunale di Forlì anche il ritardo nelle operazioni di stima degli immobili e nel deposito della relazione art. 33 l.f. ultimo comma rappresentano fattispecie tali da legittimare la revoca del Curatore.43
Fondamentalmente si fa riferimento a fatti idonei a compromettere l’interesse dei creditori ed a far sì che la procedura si protragga ingiustificatamente oltre i limiti della durata massima previsti dalle Legge Pinto44.45
Nonostante si parli di comportamenti tipizzati dalla legge è importante tener presente, che al verificarsi degli stessi, questi dovranno comunque essere valutati di volta in volta dal Tribunale.
43 Tribunale di Forlì, 29 gennaio 2015 in www.ilcaso.it.
44 Legge n. 89 del 24 marzo 2001 – “Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole
del processo e modifica dell'articolo 375 del Codice di procedura civile”. Pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 78 del 3 aprile 2001. Entrata in vigore 18 aprile 2001.
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La corte di Cassazione ha poi specificato che la clausola generale contenuta nell’art. 23, la quale subordina la revoca a giustificati motivi, rende palese che il provvedimento può essere assunto anche quando il Curatore non risulti inadempiente ai suoi specifici doveri, e dunque anche per ragioni di mera convenienza od opportunità, sempre in vista del superiore interesse della procedura46.
Infatti, la nozione di “giustificati motivi” deve esser coordinata con quella di “giusta causa” prevista tanto dall’art. 2259 comma 1 c.c. (per la revoca dell’amministratore di società semplice), quanto dall’art. 2383 comma 3 c.c. ove si prevede che, qualora essa sia mancante, l’amministratore di Spa possa agire per il risarcimento di eventuali danni subiti. La dottrina ha però rilevato come la prima abbia portata più ampia, involgendo al suo interno non solo le ipotesi di inadempimento degli obblighi del Curatore, cui fa riferimento la seconda, ma anche tutte le altre ipotesi che rendano opportuna, nell’interesse del fallimento, la revoca dello stesso.47
La revoca, quindi, potrà essere emanata non solo in caso di inadempienza da parte della Curatela dei doveri del proprio ufficio, ma anche nel caso di sopravvenute circostanze tali da ingenerare la convinzione che il nominativo del Curatore non sia più idoneo a ricoprire tale carica.
La rappresentata linea di pensiero si ripropone anche nelle disposizioni del CCII, tant’è che la relazione illustrativa al Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, all’art. 131, prevede: “Fatti salvi i casi in cui la revoca è prevista espressamente per specifiche
inadempienze (si veda, ad es., l’art. 131), l’art. 134 prevede in generale tale sanzione applicabile, quindi, a casi di scarsa diligenza e solerzia oppure per reiterate violazioni ad obblighi che, singolarmente considerate, non giustificherebbero un drastico provvedimento”.
46 Cassazione civile, sezione I, sentenza n. 5094 del 13 marzo 2015.
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La procedura di revoca si svolge di fronte al Tribunale secondo le forme di cui agli art.li 737 c.p.c. e ss., dunque seguendo le disposizioni relative ai procedimenti in camera di consiglio.
Al Curatore dovrà essere notificata la data e l’ora dell’udienza in quanto lo stesso, all’udienza camerale, ha il diritto di essere sentito in merito alle contestazioni in modo da esercitare il proprio diritto alla difesa.48
Laddove vi sia una mancata convocazione, che impedisca al Curatore di comparire, il Tribunale non potrà emettere il decreto motivato di revoca.
Caso contrario, in presenta di regolare convocazione, la mancata comparizione del Curatore non osta la pronuncia del provvedimento ai sensi dell’art. 37 l.f.
Il Tribunale provvede con decreto motivato e l’obbligo di motivazione, affinché lo stesso
sia valido ed efficace, deve essere assolto non solo nel caso di adozione del decreto di revoca ma anche nell’ipotesi in cui la proposta del Giudice Delegato o la richiesta del Comitato dei Creditori vengano rigettate.49
Il legislatore ha poi espressamente previsto che contro il provvedimento di revoca o contro il rigetto dell’istanza di revoca è ammesso reclamo alla Corte di Appello nel rispetto dell’art. 26 l.f., specificando, all’ultimo comma dell’art. 37, che la presentazione del reclamo non sospende l’efficacia del decreto.
Tale ultima previsione, aggiunta dal D. Lgs 5/2006, fa venir meno l’indirizzo giurisprudenziale anteriforma secondo cui il decreto del Tribunale circa il provvedimento di revoca del Curatore non era reclamabile alla Corte d’Appello in quanto, ai sensi del previgente art. 23, il Tribunale, in tutte le sue competenze, decideva con decreto non soggetto gravame.
48 Crf. Monteleone M., Curatore fallimentare, IPSOA, 2017.
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Avverso il decreto in Corte di Appello non è ammesso ricorso straordinario per Cassazione ai sensi dell’art. 111, trattandosi di un provvedimento di natura ordinatoria e non decisoria.50
In ogni caso è pacifica la convinzione che la revoca non ha alcun effetto ostativo alla liquidazione del compenso che spetta in ogni caso al detto organo fallimentare in relazione all’attività prestata.51
1.3.2 Sostituzione del Curatore
Al verificarsi di particolari situazioni diretta conseguenza è la sostituzione del Curatore Fallimentare.
Una specifica ipotesi di sostituzione è stata prevista all’interno dell’art. 37bis l.f. rubricato “Sostituzione del curatore e dei componenti del comitato dei creditori”.
Secondo il primo comma, conclusa l’adunanza per l’esame dello stato passivo e prima che questo sia dichiarato esecutivo, i creditori presenti, personalmente o per delega, i quali rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi52 possono chiedere la sostituzione del
Curatore. Essi devono indicare al Tribunale, oltre alle ragioni sottostanti la richiesta, un nuovo nominativo.
L’adunanza per l’esame dello stato passivo a cui si fa riferimento è quella il cui luogo, giorno e ora sono fissati dalla sentenza dichiarativa di fallimento (rif. art. 16 comma 1, n. 4 l.f), nel corso della quale il Giudice Delegato decide, anche in assenza delle parti, su
50 Cfr. Cassazione civile, sezione I, sentenza n. 7876 del 5 aprile 2006 e Cassazione civile, sezione I, sentenza
n. 5094 del 13 marzo 2015.
51 Cagnasso O. e Panzani L., Crisi d’impresa e procedure concorsuali – Tomo I, UTET, 2016. 52 Sono legittimati a formulare la richiesta di sostituzione solo i creditori ammessi, in tutto o in parte, siano
questi prededucibili, privilegiati, chirografari o ammessi con riserva.
Sono esclusi i creditori tardivi e coloro che hanno presentato istanze di restituzione o rivendica di beni. La norma, inoltre, esclude i creditori che si trovano in conflitto di interessi.
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ciascuna delle domande di insinuazione al passivo opportunamente presentare alla procedura.
Si ritiene53 che il disposto dell’art. 37bis l.f. non sia applicabile qualora si preveda un
insufficiente realizzo dell’attivo, cristallizzato dal decreto del Tribunale emesso anteriormente all’udienza per l’esame dello stato passivo, su istanza del Curatore, depositata almeno venti giorni prima della data fissata per la suddetta udienza.
Inoltre, qualora i compiti dell’adunanza non siano interamente esauriti nel corso dell’udienza prefissata, ed il Giudice Delegato ne abbia differito la prosecuzione ad un’udienza successiva, parimenti le prerogative di cui all’art. 37bis l.f. si estendono temporalmente.
Necessario sottolineare che la proposta di sostituzione avviene a maggioranza dei crediti, (ivi compresi gli interessi) e non dei creditori, con la conseguenza che può risultare sufficiente il voto di un solo soggetto che vanti un credito superiore alla maggioranza degli ammessi al voto54.
Sono esclusi i creditori che si trovano in conflitto di interessi, nel rispetto di quanto stabilito al comma 2 dell’art. 37bis l.f.
La proposta deve avere forma scritta oppure, se avanzata oralmente, deve essere riportata nel verbale di udienza. Deve altresì essere motivata in quanto è proprio sulla motivazione espressa che si fonda la decisione del Tribunale.55
La maggioranza che delibera la richiesta di sostituzione del Curatore deve individuare il nominativo del sostituto e dar conto sulle ragioni della richiesta: stante il tenore letterale della norma, si ritiene che non possano proporsi più soggetti alternativi, essendo, tuttavia,
53 Cagnasso O. e Panzani L., Crisi d’impresa e procedure concorsuali – Tomo I, UTET, 2016. 54 Monteleone M., Curatore fallimentare, IPSOA, 2017.
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ragionevole che prima di procedere alla designazione, i creditori abbiano accertato la disponibilità del prescelto e l’insussistenza di eventuali incompatibilità.56
Stante all’ultimo capoverso del primo comma art. 37 bis l.f., il quale precisa: “il Tribunale
provvede alla nomina del soggetto designato dai creditori salvo che non siano rispettati i criteri di cui agli articoli 28 e 40”, sembrerebbe che l’organo giurisdizionale sia vincolato
al nominativo fornito dai creditori e l’unica ipotesi in cui il Tribunale può disattendere le istanze dei creditori è quando, nell’individuazione del nuovo Curatore, essi non abbiano rispettato i criteri di cui all’art. 28 e dunque scelto soggetti privi dei requisiti necessari per assumere la caricare di curatela.
Quindi, la prima interpretazione che la dottrina57 ha attribuito alle disposizioni contenute
nell’art. 37bis l.f. prevede un controllo di legittimità da parte del Tribunale e non di merito, essendogli preclusa qualsiasi valutazione sull’opportunità della richiesta di sostituzione. La giurisprudenza si è però espressa contrariamente, prevedendo l’applicazione dell’art. 23 l.f., quale disciplina del giustificato motivo, anche alla richiesta di sostituzione avanzata ai sensi dell’art. 37bis l.f..
Sulla base di ciò non è quindi sufficiente che i creditori indichino le ragioni per le quali presentano istanza di sostituzione, in quanto, spetta sempre al Tribunale valutare se quanto richiesto integra i giustificati motivi in presenza dei quali si può dar luogo alla sostituzione. Va escluso, dunque, che la volontà espressa dai creditori sia vincolante per l’organo giudiziario e che questo sia tenuto unicamente a verificare la legittimità formale della richiesta: al contrario, spetterà al Tribunale verificare se le ragioni siano pertinenti alla migliore gestione della procedura e non funzionali al perseguimento di interessi diversi o di singoli creditori.58
56 Cagnasso O. e Panzani L., Crisi d’impresa e procedure concorsuali – Tomo I, UTET, 2016. 57 Fondazione Aristeia, Istituto di ricerca dei dottori commercialisti, documento n. 75/2007 Il Curatore
in www.fondazionenazionalecommercialisti.it.
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Maggiore è il margine di apprezzamento riservato all’organo giurisdizionale, il quale deve ritenersi legittimato a rigettare la richiesta non soltanto quando il soggetto indicato dai creditori non possegga i requisiti imposti dall’art. 28 l.f. (oppure quando non ritenga raggiunta la prescritta maggioranza), ma anche ove reputi che la proposta non sia sufficientemente giustificata sul piano della sua ragionevolezza ed opportunità, comparando le caratteristiche.59
Le disposizioni dell’art. 37bis l.f. sono, pressoché, riportate nell’art. 135 CCII60.
L’art. 135 si occupa esclusivamente della sostituzione del Curatore (la sostituzione dei membri del Comitato dei Creditori sarà regolata dall’art. 139 CCII) ed evidenzia due novità rispetto alla normativa attualmente vigente.
Il primo elemento di differenza rispetto all’attuale disciplina è il tempo entro cui l’azione di sostituzione può essere promossa dai creditori.
Viene meno l’espressione del breve arco temporale tra adunanza e esecutività dello stato passivo, sostituito dalla sola più corretta dizione secondo cui la sostituzione del curatore può essere richiesta dai “creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi”. Sarà quindi permesso presentare la richiesta di sostituzione dopo l’esecutività dello stato passivo, quale provvedimento che definisce chi sono i creditori ammessi. L’art. 135 non considera poi un termine finale per esercitare l’azione, è ritenuto quindi possibile avanzare la stessa sino al termine della procedura.
59 Cagnasso O. e Panzani L., Crisi d’impresa e procedure concorsuali – Tomo I, UTET, 2016. 60 Art. 135 D. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019: “(Sostituzione del Curatore)
I creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi possono chiedere la sostituzione del curatore indicandone al tribunale le ragioni. Il tribunale, valutate le ragioni della richiesta, provvede alla nomina del nuovo curatore.
Dal computo dei crediti, su istanza di uno o più creditori, sono esclusi quelli i cui titolari si trovino in conflitto di interessi”.
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L’altro elemento di novità è rappresentato dal fatto che il Tribunale, laddove ritenga di accogliere la richiesta di sostituzione, provvede alla nomina di un nuovo Curatore in piena autonomia e non più alla nomina di un soggetto proposto dai creditori.
Quindi, non è più previsto che i creditori indichino il nominativo del nuovo Curatore, trattandosi di nomina che presuppone un giudizio di idoneità che non può essere sottratto al Giudice.61
Si precisa, quanto sopra già osservato, che anche per quanto riguarda le attuali disposizioni contenute nell’art. 37bis l.f., nonostante i creditori abbiano l’onere di presentare un nominativo a sostituzione della Curatela, la giurisprudenza ha comune previsto che lo stesso non sia vincolante per il Tribunale il quale, in sede di pronuncia, dovrà autonomamente valutare l’esistenza di giustificati motivi.
Altre fattispecie che possono comportare la sostituzione del Curatore possono essere rilevante nel mancato deposito dell’accettazione dell’incarico entro i termini stabiliti dall’art. 29 l.f./ 126 CCII o nel decesso dello stesso.
Quanto alle dimissioni, nel silenzio della legge, si deve ritenere che valgano i principi generali che governano l’impiego pubblico, pertanto la volontà del Curatore di porre termine al rapporto, in presenza di giusta causa, non è sufficiente a determinare la cessazione dall’ufficio: occorre un provvedimento del Tribunale che accolga le dimissioni, con contestuale nomina di un nuovo Curatore.62
61 Relazione illustrativa al D. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019.
