OSTRUZIONISMO LEGALE?
1. L’art 9 della legge 194/1978: le ragioni di un permesso.
La graduale uscita dell’aborto da una dimensione esclusivamente privata, viene completata con l’affidamento della procedura al personale medico specializzato, impiegato in strutture pubbliche30.
Con l’art. 9 della legge n.194, il legislatore riconosce a tale categoria la possibilità di sollevare obiezione di coscienza sottraendosi, con una dichiarazione unilaterale e formale resa al medico provinciale o al direttore sanitario, all’intervento abortivo. Se da un lato l’obiezione alla leva militare prevista dalle
30 Non si può parlare di pubblico impiego nel caso del personale medico delle
case di cura, autorizzate dalla Regione a praticare, solo nei primi 90 giorni della gravidanza, l’IVG. Tale competenza, non è esclusiva ma concorrente come emerge dall’art. 8 della legge: “L’interruzione della gravidanza è praticata da un medico del servizio ostetrico-ginecologico presso un ospedale generale tra quelli indicati nell’articolo 20 della legge 12 febbraio 1968, numero 132, il quale verifica anche l’inesistenza di controindicazioni sanitarie. Gli interventi possono essere altresì praticati presso gli ospedali pubblici specializzati, gli istituti ed enti di cui all’articolo 1, penultimo comma, della legge 12 febbraio 1968, n. 132, e le istituzioni di cui alla legge 26 novembre 1973, numero 817, ed al decreto del Presidente della Repubblica 18 giugno 1958, n. 754, sempre che i rispettivi organi di gestione ne facciano richiesta. Nei primi novanta giorni l’interruzione della gravidanza può essere praticata anche presso case di cura autorizzate dalla regione, fornite di requisiti igienico-sanitari e di adeguati servizi ostetrico ginecologici”.
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legge 772/1972 (ed oggi non più in vigore) imponeva all’obiettore di sottoporsi prima, alla valutazione di una commissione ad hoc che valutava la sincerità e la fondatezza della sua richiesta, e successivamente di porre in essere una prestazione personale sostitutiva, quale il servizio civile o il servizio militare non armato, come forma alternativa di adempimento al dovere di difesa della patria; dall’altro, invece, l’obiezione di coscienza del personale sanitario viene invece introdotta dal legislatore come totalmente incondizionata: per questo gruppo di soggetti non ci sono oneri sostitutivi,31 né controlli, il medico provinciale o il direttore sanitario che riceve le dichiarazioni unilaterali le accoglie infatti in modo automatico32.
Tale favor del legislatore per l’obiezione del personale medico sanitario è comprensibile se calato nel 1978. Non si intendeva infatti, con l’introduzione della legge n.194, costringere specialisti e specializzandi in ginecologia, vicini al cattolicesimo o comunque a una più generale concezione sacra della vita, a porre in essere un’attività contraria al proprio sistema valoriale,
31 Sulle perplessità causate dalla mancanza di una prestazione alternativa per
il personale medico obiettore si veda A. PUGIOTTO, Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, in Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, 1995.
32 In merito alle differenze tra le due forme di obiezione scrive G.
BRUNELLI, L’interruzione volontaria della gravidanza: come si ostacola l’applicazione di una legge ( a contenuto costituzionalmente vincolato), p.846, in G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI (a cura di) Il diritto costituzionale come regola e limite al potere, Scritti in onore di Lorenza Carlassare, III, Napoli, 2009, regole diverse che si traducono, nel primo caso, in una restrizione dell’autonomia di scelta del soggetto che intende obiettare, e che nel secondo gli aprono invece una comoda strada tutta in discesa. Il che, mi pare, dice molto sulla permanenza nella coscienza sociale di strutture archetipe legate ai ruoli di genere: il maschio ha l’obbligo di difendere in armi il territorio, la femmina quello di assicurare la riproduzione di specie. Chi non si attiene a questi modelli deve essere ostacolato.
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attività fino a quel momento vietata dallo stesso codice penale. Se quindi, tale ipotesi obiettoria incondizionata, appare sul nascere ragionevole, oggi, a quarant’anni dalla legalizzazione dell’aborto, alla luce soprattutto dell’elevato numero di obiettori nelle strutture pubbliche, appare meno giustificabile. Con questo, non si vuole negare in toto il diritto all’obiezione di coscienza del personale medico sanitario, ma rideterminarne piuttosto i confini.
Occorre partire da una evidenza: dietro ogni caso di obiezione c’è un “disagio della coscienza”33. Scrive in merito Capograssi: «obbedire all’ordinamento positivo è dovere, che la coscienza sente, ma la coscienza sente anche di obbedire ad altre leggi. Nella varia mobilità della storia può essere che tra queste varie esigenze e leggi si mantenga la connaturale armonia che è nella loro essenza, ma può essere che, nella capricciosa applicazione al concreto che ne fanno gli uomini nasca il conflitto»34. Davanti a tale conflitto, l’ordinamento ha due possibilità: può restare indifferente, poiché percepire come più o meno doverose o morali certe azioni, rimane, nei confini della legalità, una scelta privata del soggetto; oppure può riconoscere come meritevole di tutela l’esigenza dell’individuo di discostarsi dal dettato normativo. Il nostro sistema ha preferito questa ultima soluzione e ha ammesso tre ipotesi di obiezione di coscienza: al servizio militare, all’interruzione volontaria di gravidanza e alla sperimentazione animale.
33 F. GRANDI, Doveri costituzionali e obiezione di coscienza, Napoli, 2014,
p.86.
34 G. CAPOGRASSI, Obbedienza e coscienza, in Foro italiano, II, 1950,
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Ora, è opportuno chiedersi, se si tratti di una esclusiva permissio del legislatore, come tale soggetta anche ad abrogazione, o se invece nell’obiezione di coscienza, sia possibile rintracciare un qualche fondamento di natura costituzionale che le attribuisca una maggiore resistenza. Premesso che tale situazione giuridica non è esplicitamente contemplata nel dettato costituzionale, tuttavia se si guarda all’attività della giurisprudenza costituzionale, si nota come il diritto di obiettare sia stato inteso come momento di attuazione della libertà di coscienza.
Precisamente, anche il riconoscimento della suddetta libertà35 si deve alla Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 117/1979, la riconduce agli art. 19 e 21 Cost.; tale soluzione viene ribadita e arricchita dai giudici della Consulta che, nella sentenza n. 164/1985 affermano: “la salvaguardia della libertà di coscienza implica il diritto di rifiutarsi di compiere il servizio militare armato”. L’obiezione, seppure qui riferita al solo rifiuto della leva militare, compare come una possibile manifestazione della libertà di coscienza, fornita di dignità costituzionale36.
Se poi si condivide quella posizione, in base alla quale: “l’accentuazione delle garanzie giuridico-costituzionali in tema di libertà di coscienza è il terreno comune a credenti e non
35 Non solo il diritto all’obiezione ma anche la libertà di coscienza non è
direttamente prevista dalla Costituzione. In altre Carte fondamentali, nella Dichiarazione Universale dei Diritti umani, nel Patto Internazionale sui diritti civili e politici, nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, la libertà di coscienza è riconosciuta insieme alla libertà di religione e di pensiero.
36 In merito all’incostituzionalità dell’obiezione di coscienza del personale
sanitario si veda invece, A. D’ATENA, Commento all’art. 9, in AA.VV., Commentario alla l.22 maggio 1978, n.194, a cura di C.M. BIANCA, F.D. BUSNELLI, in Le Nuove leggi civili commentate, I, 1978, 1651 ss.
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credenti su cui si può costruire un vero Stato laico”37, ne deriva che l’esercizio dell’obiezione, quando autentico, è garanzia di pluralismo. Questo non significa che tale esercizio sia incondizionato, come ha sottolineato la stessa Consulta con la sentenza n. 43/1997: “ Spetta innanzitutto al legislatore stabilire il punto di equilibrio tra la coscienza individuale e le facoltà che essa reclama, da un lato, e i complessivi inderogabili doveri di solidarietà politica, economica e sociale che la Costituzione impone (art.2), dall’altro, affinché l’ordinato vivere comune sia salvaguardato e i pesi conseguenti siano equamente ripartiti tra tutti senza privilegi”. Se quindi nella Costituzione c’è la radice della libertà di coscienza, l’attuazione della stessa è affidata al legislatore ordinario che ne valuta, all’interno di un bilanciamento di interessi, la compatibilità con gli altri diritti costituzionalmente riconosciuti.
Con questa doverosa premessa si può leggere il permesso speciale contemplato all’art. 9 della legge n. 194, analizzandone i confini oggettivi e soggettivi e le, ormai evidenti, visto il consistente numero di obiettori, derive applicative.
37 Cfr. A. SPADARO, Laicità e confessioni religiose: dalle etiche collettive
(laiche e religiose) alla “meta-etica” pubblica costituzionale, p.132., in AA.VV., Problemi pratici della laicità agli inizi del XXI, Associazione italiana dei costituzionalisti- Annuario 2007, Padova, 2008, come citato in F. GRANDI, Doveri costituzionali e obiezione di coscienza, cit., p. 97.
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2. L’art. 9 nella giurisprudenza penale e amministrativa: