L’articolo 71 del Codice del Terzo settore

Prima di passare all’analisi della disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici è tuttavia opportuno soffermarsi su un ulteriore disposizione contenuta nel Codice del Terzo settore, ossia quella posta dall’articolo 71. Tale disposizione interessa le sedi degli enti del Terzo settore, stabilendo, al comma 1, la loro compatibilità con tutte le destinazioni d'uso previste dal decreto del Ministero dei lavori pubblici 2 aprile 1968 n.

1444²⁰⁵ (ad esclusione di quelle produttive) indipendentemente dalla destinazione urbanistica. In relazione alla copertura dei costi di costruzione, recupero, restauro, adeguamento alle norme di sicurezza o per la straordinaria manutenzione delle suddette sedi, così come per la dotazione delle relative attrezzature e per la loro gestione, gli enti del Terzo settore sono ammessi ad usufruire di tutte le facilitazioni o agevolazioni previste

204 Determinazione 20 gennaio 2016, n. 32 recante “Linee guida per l’affidamento di servizi sociali.

205 Il quale nel disciplinare i “Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi, da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'art. 17 della legge n. 765 del 1967.”, individua due macroaree di destinazioni d’uso: Da un lato insediamenti residenziali e produttivi e dall’altro spazi pubblici, attività collettive, verde pubblico e parcheggi.

93 per i privati, ivi incluso l'accesso al credito agevolato. Sempre che ne ricorrano i presupposti e in condizioni di parità con gli altri aspiranti (co.4).

La disposizione in esame prosegue poi stabilendo che Stato, Regioni, Province autonome ed Enti locali possano concedere beni di loro proprietà, non utilizzati per fini istituzionali, in comodato, per una durata non superiore ai trent'anni, agli enti del Terzo settore, fatta eccezione per le imprese sociali. Tali enti si assumono l'onere di effettuare sull'immobile concesso in comodato interventi di manutenzione e quelli comunque necessari a mantenere la funzionalità dell'immobile a proprie cura e spese (co. 2).

In aggiunta ai beni pubblici indicati al comma 2, è inoltre prevista la possibilità di dare in concessione, con un canone agevolato, ad enti del Terzo settore beni culturali immobili richiedenti interventi di restauro, ad appartenenza dei medesimi soggetti; sempre che per l’uso di questi non sia già corrisposto alcun canone. Condicio sine qua non per la dazione in concessione è che l’ente svolga una delle attività indicate all'articolo 5, comma 1, lettere f), i), k), o z)²⁰⁶. Ai fini dello svolgimento delle attività, svolte a spese del concessionario, di recupero, restauro, ristrutturazione finalizzate alla riqualificazione e riconversione dei suddetti beni culturali, è inoltre possibile introdurre nuove destinazioni d'uso finalizzate allo svolgimento delle attività indicate, fatte salve le disposizioni contenute nel Codice dei beni culturali e del paesaggio²⁰⁷. Dal canone previsto l’ente del Terzo settore potrà poi detratte le spese sostenute per gli interventi indicati fino alla totale copertura del primo.

La durata della concessione, prevista nel massimo di cinquant’anni, deve essere commisurata al raggiungimento dell'equilibrio economico-finanziario dell'iniziativa scolta.

Per quanto concerne la scelta del concessionario, si rinvia alle procedure semplificate dell’Art. 151, comma 3 del Codice dei contratti pubblici.

206 Ossia che svolgano interventi di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale e del paesaggio; attività di organizzazione e gestione di attività culturali, artistiche o ricreative di interesse sociale, incluse attività, anche editoriali, di promozione e diffusione della cultura e della pratica del volontariato e delle attività di interesse generale; attività di organizzazione e gestione di attività turistiche di interesse sociale, culturale o religioso o in ultimo attività di riqualificazione di beni pubblici inutilizzati o di beni confiscati alla criminalità organizzata.

207 Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.

94 2.2. Il baratto amministrativo

Il baratto amministrativo, così come introdotto dall’articolo 24 del Decreto-legge 12 settembre 2014, n.133²⁰⁸ (anche detto Decreto ‘Sblocca Italia’²⁰⁹) sulla scia di quanto disposto dall’Art. 11, co. 2, lett. f) del Decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23²¹⁰, consiste in una misura volta a permettere interventi di riqualificazione urbana ad opera dei cittadini diretti alla cura, manutenzione o abbellimento di beni e spazi presenti sul territorio. A fronte di un tale impegno si permette ai Comuni di stabilire tramite Delibera, riduzioni o esenzioni di tributi connesse all’attività posta in essere dai cittadini. Tali esenzioni o riduzioni devono avere una durata limitata nel tempo, insistere su specifici tributi ed essere previsti a fronte di attività previamente individuate e connesse al principio di sussidiarietà.

Il primo Comune a dotarsi un tale strumento è stato il Comune di Invorio in provincia di Novara, con Delibera del 2 luglio 2015 n. 66, avente ad oggetto “Aiuto alle fasce deboli per il pagamento di tributi comunali con la forma del baratto amministrativo ai sensi dell’Art.24 della L. n. 164 del 2014”. Permettendo così ai cittadini, previo il comprovato soddisfacimento di determinate condizioni, di proporre al Comune un progetto di

208 Art. 24 del D.l. 133/2014, “Misure di agevolazione della partecipazione delle comunità locali in materia di tutela e valorizzazione del territorio"

1. I Comuni possono definire i criteri e le condizioni per la realizzazione di interventi su progetti presentati da cittadini singoli e associati, purché individuati in relazione al territorio da riqualificare. Gli interventi possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze o strade ed in genere lavalorizzazione di una limitata zona del territorio urbano o extraurbano. In relazione alla tipologia dei predetti interventi i Comuni possono deliberare riduzioni o esenzioni di tributi inerenti al tipo di attività posta in essere. L'esenzione è concessa per un periodo limitato, per specifici tributi e per attività individuate dai Comuni, in ragione dell'esercizio sussidiario dell'attività posta in essere.

209 Convertito con Legge del 29 settembre 2015, n. 164.

210 D.lgs n. 23 del 2011, art.11, comma 2, lett. f): «i comuni, con proprio regolamento da adottare ai sensi dell’articolo 52 del citato decreto legislativo n. 446 del 1997, hanno la facoltà di disporre esenzioni ed agevolazioni, in modo da consentire anche una più piena valorizzazione della sussidiarietà orizzontale, nonché ulteriori modalità applicative del tributo».

Va specificato che tale disposizione si inserisce nel quadro della disciplina dell’imposta municipale secondaria, non immediatamente applicabile in quanto differita al primo gennaio del 2016 dall’Art. 10, co.

11-bis del Decreto-legge 31 dicembre 2014, n. 192.

ANCI. Nota di approfondimento sull’istituto del baratto amministrativo. Regione Emilia-Romagna.

Bologna. 16 ottobre 2015.

95 pubblica utilità a fronte dello svolgimento del quale diviene possibile detrarre le somme dovute al Comune per un proprio debito tributario.

Negli anni da numerosi altri Comuni, si sono dotati di un tale strumento, cui il D.l 133/2014 lascia un alto grado di elasticità nell’attuazione e quindi nell’individuazione dei criteri e delle condizioni per la realizzazione degli interventi.

La possibilità di ‘scambiare’ il proprio lavoro socialmente utile con riduzioni o esenzioni dai tributi, offerta da tale istituto, non è esente da limiti e condizioni. Non tutti i debitori vi possono accedere, né è applicabile ad ogni tributo dovuto al Comune per ogni attività esperibile.

Vediamo in primis chi può accedere al baratto amministrativo. Si tratta di cittadini, singoli o associati, residenti in un Comune il quale abbia adottato tramite delibera lo strumento del baratto amministrativo, versanti in condizioni di comprovato stato di necessità, titolari di un debito scaduto nei confronti dell’amministrazione per un valore totale previamente individuato²¹¹. Alla richiesta presentata all’amministrazione comunale deve poi seguire accettazione da parte di questa. Tuttavia, in relazione ai soggetti abilitati a presentare la domanda, la norma contenuta nel D.l 133/2014 privilegia in chiusura, per la concessione di riduzioni fiscali, “comunità di cittadini costituite in forme associative stabili e giuridicamente riconosciute” (per i debiti tributari facenti capo all’associazione stessa).

Va poi chiarito come, stando a quanto dichiarato dalla Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo Veneto nella deliberazione 7 giugno 2016, n. 313²¹², il baratto amministrativo non sia applicabile alle imprese. La Corte richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato²¹³, la quale ha escluso che il principio della sussidiarietà orizzontale possa essere utilizzato per “fattispecie di aiuti alle imprese”, evidenziando come “in questa prospettiva, è evidente come le imprese (e gli eventuali aiuti alle stesse) nulla abbiano a che fare con il

211 Ad esempio, nel caso del Comune di Invorio, si richiedeva la presentazione della dichiarazione ISEE non superiore agli 8’500 euro, la sussistenza di debiti tributari verso il Comune iscritti a ruolo non ancora pagati o l’aver ottenuto, nei precedenti tre anni, contributi come inquilini morosi non colpevoli, per un valore non superiore a 5’000 euro.

212 In risposta al terzo quesito posto dal Sindaco del Comune di Lonigo (VI), circa l’applicabilità dell’istituto del baratto amministrativo nel caso in cui il debitore di tributi comunali sia un’impresa.

213 Consiglio di Stato. Decisione del 20 marzo 2000 n. 1493; parere 2691/02. In Ad. 5-II-2003 e parere 1440/03 in Ad. 25-VIII-2003.

96 fenomeno della sussidiarietà orizzontale” cui non può pertanto essere ricondotta la convergenza di interessi tra enti locali e soggetti imprenditoriali privati. Se così non fosse si correrebbe il rischio che le imprese a scopo di lucro accedano indebitamente a esenzioni, riduzioni, agevolazioni e detrazioni da applicarsi esclusivamente a coloro che perseguono

“finalità sociali di solidarietà”. La Corte dei Conti prosegue poi nel sottolineare come l’applicazione del baratto amministrativo alle imprese porterebbe con sé “il rischio dell’elusione delle regole di evidenza pubblica e dell’obbligo del confronto concorrenziale” che il codice dei contratti pubblici impone alle amministrazioni aggiudicatrici di osservare in caso di conclusione di contratti inerenti all’acquisizione di servizi, lavori e opere ad operatori economici. Di fatti il contratto concluso in elusione delle procedure prescritte ex lege sarebbe, ai sensi dell’Art. 1418, co.1 del Codice civile, affetto da nullità per violazione di norma imperativa e comporterebbe il sorgere in capo agli enti locali della responsabilità amministrativa e non²¹⁴. Senza dimenticare che l’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica per l’affido in gestione di beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici deriva anche dalla normativa comunitaria, a prescindere da eventuali previsioni legislative interne²¹⁵.

Quanto all’oggetto del baratto amministrativo, ossia le attività aventi carattere di utilità generale esperibili, queste devono volgersi nell’ambito della riqualificazione del territorio urbano o extraurbano e possono spaziare da interventi minori quali la pulizia di una strada, la manutenzione di un’area verde o di decoro urbano, sin anche a interventi più strutturati e complessi tra cui il recupero, riuso e rigenerazione di aree o beni immobili degradati o

214 In tal senso si veda: Corte dei Conti Sezione regionale di controllo per il Molise, parere dell‘11 gennaio 2016, n. 12, in risposta al quesito posto dal Sindaco del Comune di Pozzilli circa la possibilità, in base alla normativa vigente, di “prevedere, in un regolamento comunale ad hoc, la compensazione dei debiti di cui terzi risultano titolari, consentendo a tali terzi di essere autorizzati ad eseguire opere pubbliche per l’intero importo del debito comprensivo degli interessi maturati, previa apposita progettazione comunale, senza l’espletamento delle procedure ad evidenza pubblica trattandosi di compensazione.” Come richiamato dalla Sez. di controllo Veneto n. 313/2016.

215 Vengono in tal senso richiamate dalla Corte le seguenti sentenze: CGUE, sentenza 13 novembre 2007, causa c-507/03 e, per ipotesi in certo senso sovrapponibili a quelle contemplate dalla norma in

commento, cfr. Corte di Giustizia Europea sentenza 21 febbraio 2008 – C-412/04 per le opere di urbanizzazione, e Corte di Giustizia sentenza 12.07.2001 C-399/1998, "Scala 2001”, disciplinate ora dall’Art. 1 comma 2 lett c) D.Lgs. 50/2016, e, infine, per altri casi di sostituzione del privato all’amministrazione nell’ambito di programmi di edilizia complessa o negoziata, cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici determinazione 02 aprile 2008, n. 4 e determinazione 16 luglio 2009, n. 7.

97 in stato di abbandono. L'attività esperibile dai cittadini non dunque è liberamente individuabile dai Comuni né oggetto di trattativa con i cittadini ma deve rientrare nella suddetta area, nel rispetto di quanto stabilito dall’Art 23 della Costituzione ai sensi del quale “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”. L'Art. 24 del D.l. 133/2014 richiama poi il principio di sussidiarietà ai sensi del quale l'intervento compiuto dai cittadini va in questo caso considerato alternativo e sostitutivo di quello dell’amministrazione. Detto altrimenti, lo sgravio fiscale può essere concesso solo a fronte dello svolgimento di un’attività rispetto alla quale l’amministrazione comunale si astiene dall’intervenire.

In relazione ai tributi interessati dalla disposizione, la disposizione in esame stabilisce che

“i comuni possono deliberare riduzioni o esenzioni di tributi inerenti al tipo di attività posta in essere.” Parrebbe essere quindi richiesta una connessione tra l’attività svolta dai cittadini e la riduzione o l’esenzione dal versamento di uno specifico tributo. Tale relazione non va intesa in senso stretto ma può essere anche indiretta. La connessione tra intervento esperibile e lo specifico tributo andrà individuata a monte, ossia al momento di emanazione della delibera, facendo attenzione alla ragionevole corrispondenza tra l’agevolazione fiscale concessa e il beneficio apportato all’amministrazione dall’esperimento di una data attività, ponendo quest’ultima in relazione con la ratio alla base di ogni specifico tributo, in termini di presupposti impositivi.

I principali tributi interessati²¹⁶, in quanto di competenza comunale, sono: L’imposta municipale propria (IMU); la tassa sui rifiuti (TARI); il tributo per i servizi indivisibili (TASI) che a decorrere dal 2020 è stata abolita per essere incorporata nell’IMU così come rivista dal^la Legge di Bilancio 2020. A titolo esemplificativo sarà pertanto possibile ottenere un’agevolazione in relazione alla TARI, per lo svolgimento di un servizio di pulizia e raccolta dei rifiuti in un’area verde pubblica, piuttosto che una riduzione dell’IMU in seguito a un intervento di riqualificazione di un bene immobile.

216 Ai quali si aggiungono altri tributi quali: L’imposta comunale sulla pubblicità (ICP); il Canone per l'installazione di mezzi pubblicitari (CIMP); la Tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP); l’Imposta di scopo; L’Imposta di soggiorno e il Contributo di sbarco e l’addizionale comunale IRPEF.

98 Ci si è chiesti se tale istituto potesse trovare applicazione anche per crediti scaduti derivanti da tributi non pagati e per le entrate di natura non tributaria. Nella già citata nota del 2015, l’IFEL da risposta affermativa a tali quesiti²¹⁷. Tuttavia, in relazione ai secondi la Corte dei Conti ha evidenziato come dalla stessa lettura dell’Art.24 del D.l. 133/2014 emerga la chiara inapplicabilità della disposizione alle entrate extratributarie²¹⁸, inoltre, i crediti extratributari non hanno natura impositiva in quanto derivano dall’erogazione di servizi pubblici o prestazioni a domanda individuale nell’ambito del diritto privato, rientrerebbero quindi nella disponibilità delle amministrazioni ai sensi del principio espresso dall’Art.1, co.1-bis della l.n. 241/1990, fatta eccezione per i crediti qualificati ex lege quali indisponibili, o siano destinati ad altro ente pubblico o allo Stato. La Corte concluse evidenziando come anche la gestione delle entrate extratributarie soggiaccia ai principi in materia di equilibrio di bilancio, consiglia pertanto un’interpretazione restrittiva dell’istituto in analisi, questo onde evitare dannose politiche espansive che potrebbero colpire negativamente le entrate.

Per quanto concerne l’estensione dell’istituto anche ai debiti tributari pregressi, la Corte dei Conti, in un parere sollecitato dal Comune di Bologna²¹⁹, ha chiarito come la norma contenuta all’Art.24 del Dl 133/2014 sia diretta espressione del principio di sussidiarietà orizzontale, favorendo essa l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale inerenti alla riqualificazione del territorio.

Viene poi richiamato all’attenzione il citato principio dell’indisponibilità dell’obbligazione tributaria, ai sensi del quale le eventuali deroghe devono trovare fondamento in una disposizione di legge che operi un accurato bilanciamento di interessi in favore di altri parimenti garantiti dalla Costituzione. Conseguentemente deve sussistere uno stretto rapporto tra le agevolazioni disposte e le attività offerte dai cittadini. In questo caso il nesso tra intervento e agevolazione è funzionale a compensare gli effetti sui bilanci di previsione degli enti locali provocati dal ridotto gettito di determinati tributi locali.

217 Con un parziale cambio di orientamento rispetto alla precedente nota del 16 ottobre 2015, l’IFEL considera che l’istituto del baratto amministrativo sia applicabile non solo per le future obbligazioni tributarie ma anche in riferimento a debiti pregressi, anche di natura non tributaria.

218 Corte dei Conti Sezione regionale di controllo Veneto. deliberazione 7 giugno 2016, n. 313. IV.1.

219 Corte dei Conti. Sezione regionale di controllo per l'Emilia – Romagna, deliberazione del 9 marzo 2015 n. 27. Poi richiamata dalla Corte dei Conti. Sezione controllo Lombardia deliberazione del 17 giugno 2016, n. 172.

99 Qualora si ammettesse la compensazione di debiti tributari pregressi, quindi attinenti a esercizi finanziari passati, sulla base di una datio in solutum ex Art. 1197 c.c., tale nesso funzionale verrebbe meno. Ciò non di meno, essendo i debiti tributari del cittadino già iscritti tra i residui attivi, si avrebbero degli effetti pregiudizievoli sugli equilibri di bilancio degli enti locali tali da integrare la fattispecie del danno erariale. In aggiunta alle considerazioni della Corte, si evidenzia come la condizione in cui versa il cittadino – debitore fiscale sia distinta da quella del resto dei cittadini. Questo in quanto viene ad intaccarsi il grado di libertà nella scelta tra offrire al Comune una prestazione in termini di riqualificazione del territorio o il pagamento del tributo secondo le ordinarie forme previste dalla legge a causa del sorgere in capo al debitore fiscale di un’obbligazione giuridica nei confronti dell’amministrazione locale, mentre proprio in virtù della connessione del presente istituto con il principio espresso dall’Art. 118 co. 4, il baratto amministrativo è legittimo nel momento in cui le attività svolte a favore della collettività sono il frutto di una libera scelta²²⁰.

Una volta individuata la relazione tra intervento esperito e tributo interessato, va individuato anche il rapporto relativo al quantum della riduzione o esenzione. Premessa l’assenza su scala nazionale di criteri oggettivi di corrispondenza economica, il rapporto intervento – riduzione del tributo andrà stabilito previamente tramite delibera, facendo attenzione al rispetto dei criteri di ragionevolezza, proporzionalità ed economicità. Un adeguata quantificazione permette, oltre che una maggiore aderenza al principio di legalità, anche un più agevole controllo da parte del comune stesso. Tale operazione comporta un certo grado di criticità che verranno in seguito affrontate.

Il baratto amministrativo può sembrare, almeno in linea teorica, un istituto estremamente interessante. Ciò in quanto consente di recuperare entrate che altrimenti, a causa delle condizioni economiche precarie di taluni soggetti, avrebbero potuto essere recuperate con maggiori difficoltà. Con tale strumento si dà ai comuni la possibilità di adottare un sistema solidaristico volto ad attenuare il disagio sociale dovuto alle precarie condizioni economiche di talune fasce di cittadini senza per questo vedersi costretti a ridurre le

220 Giglioni, F. Op. Cit. In Riv. Trim. Di Scienza dell’Amministrazione. 3/2016. pp. 6 e 7.

100 prestazioni erogate connesse ai vari tributi²²¹. Una tale operazione è resa possibile permettendo ai debitori, di attivarsi svolgendo lavori socialmente utili che riqualificano il territorio con un immediato ritorno per tutta la comunità residente, riavvicinando al tempo stesso istituzioni e cittadini. Si pensi a tutti coloro che versano in uno stato di difficoltà, magari perché da tempo privi di un lavoro, e oberati da debiti che difficilmente potranno saldare. Attraverso il baratto amministrativo possono mettere a disposizione il proprio savoir faire, indirizzandolo su interventi di proprio interesse concordati con le amministrazioni locali, unendo le forze con altri individui o associazioni e andando ad accrescere in tal modo anche il senso di appartenenza ad una comunità o ad un luogo.

Mentre dall’altro lato i Comuni possono portare avanti, tramite l’operato dei cittadini, interventi di valorizzazione del territorio che altrimenti non avrebbero potuto essere effettuati a causa della mancanza di risorse data dagli ingenti tagli dei finanziamenti sulla spesa pubblica. A conferma di ciò, si pensi al forte riscontro che tale strumento ha trovato sul territorio nazionale, negli anni di fatti sono stati numerosi i Comuni che hanno provveduto a introdurre l’istituto del baratto amministrativo. Ciò nonostante, il baratto amministrativo così come disciplinato dall’Art. 24 del D.l. 133/2014 e dalle varie delibere di attuazione, porta con sé una moltitudine di aspetti problematici, andando esso a toccare una materia estremamente delicata quale quella della fiscalità.

In materia di tributi va innanzitutto richiamato il principio dell’indisponibilità

In materia di tributi va innanzitutto richiamato il principio dell’indisponibilità