sulla prescrizione – la sentenza 20543/2008.
Con la sentenza del 28 luglio 2008 n. 20543 la Cassazione ha costituito nella giurisprudenza di legittimità il leading case sulla via della risistemazione del sistema correlato alle occupazioni illegittime per effetto delle “sentenze gemelle” della Consulta ed in particolare la n. 349/2007 attraverso l’art. 2 commi 89 e 90 della legge n. 244/2007.
Ciò la Cassazione ha fatto nel tentativo di recuperare per il passato una tutela in linea con i principi della CEDU, dovendosi applicare “i dettami della
giurisprudenza europea, alla ricerca di uno spartiacque temporale dopo il quale la disciplina dell’occupazione appropriativa può dirsi connotata da regole chiare, precise, ed accessibili”.
Questo spartiacque dal quale poteva dunque farsi decorrere il termine di prescrizione quinquennale, dapprima individuato nella sentenza n. 1464/1983, viene da Cass. n. 20543/2008 spostato in avanti, localizzando il momento di emersione certa dell’istituto occupazione appropriativa al momento dell’entrata in vigore della legge n. 458 del 1988. Norma quest’ultima che, costituendo il tassello mancante alla
laboriosa costruzione giurisprudenziale dell’istituto, ha dato piena e formale legittimazione ad un istituto compatibile con l’art. 42 Cost. “in quanto applicazione
concreta della funzione sociale”.
Ne consegue, allora, che la decorrenza della prescrizione dell’azione risarcitoria non può essere agganciata all’irreversibile trasformazione del fondo o alla scadenza dell’occupazione legittima, ma va fatta coincidere, per le fattispecie consumatesi anteriormente, dalla data di vigenza della legge n. 458/1988. Solo da quel momento il proprietario interessato da occupazioni illegittime avrebbe potuto consapevolmente reagire agli abusi della p.a.
Peculiari appaiono gli sforzi della sentenza n. 20543/2008118 rivolti a superare la settorialità di tale disposizione - già messa in evidenza dalle Sezioni Unite attraverso una valorizzazione data dalla Corte Cost. con sent. n. 486/1991 che ne aveva ampliato la portata -.
Secondo i giudici di legittimità l’intervento normativo, sia pur indiretto e settoriale, era “pur sempre idoneo a far emergere l’istituto dall’indistinto
dell’elaborazione giurisprudenziale, per rendere certe ed applicabili le regole che vi erano connesse”.
Tale compendio motivazionale serve dunque per un verso alla Corte per sganciare il decorso della prescrizione dal momento della consumazione dell’illecito quanto alle fattispecie di occupazione acquisitiva prodottesi anteriormente alla legge n. 458 del 1988, salvando peraltro il carattere istantaneo.
Certo, si mette in evidenza la discontinuità, invero palese, fra la soluzione espressa e quella propugnata in identica vicenda, dalla citata sentenza della Cassazione n. 3033/2005 che era stata posta di fronte alla medesima questione e l’aveva risolta affidandosi alle Sezioni Unite del 2003 ancorché il senso ed il significato delle pronunzie di Strasburgo era già stato messo in evidenza in maniera inequivocabile.
Agevole sarebbe, ancora, stigmatizzare l’incongruità dell’impianto motivazionale, ove esso si pone alla ricerca del parametro della certezza del diritto, disconoscendo quanto affermato in modo assai elaborato dai precedenti già citati e
118 alla quale si sono successivamente uniformate Cass. n. 22407 del 05 settembre 2008, Cass. 12863 del 26 maggio 2010 e Cass. 22 aprile 2010 n. 9620.
recuperandolo, alla fine, attraverso una legge destinata a fissare il contributo statale negli oneri comunali relativi agli espropri.
Non appare utile sottolineare, ancora una volta, il ben diverso spessore attribuito dalla Corte di Strasburgo al significato di legalità che pure è accennato dalla sentenza appena menzionata, bastando solo ricordare che la giurisprudenza di Strasburgo aveva già avuto modo di considerare l’impatto prodotto dalla L. n. 458/1988119 non attribuendole affatto quegli assunti che invece la sentenza della Cassazione nella sentenza n. 20543/08 le riconosce.
Occorre ancora sottolineare come la Cassazione abbia scartato la tesi dell’illecito permanente - espressamente posta a base della doglianza del proprietario - per salvare comunque la costruzione di un istituto edificato su strutture vacillanti, mantenendo una differenziazione dall’occupazione usurpativa che solo a livello di riparto di giurisdizione la stessa Cassazione continua ad affermare.
Preme, piuttosto, dare atto alla Corte di Cassazione di avere finalmente intrapreso la strada dell’interpretazione conforme alla CEDU. È infatti questo il dato più qualificante della sentenza, indiscutibilmente proteso ad operare un nuovo bilanciamento fra gli interessi del proprietario e quelli dell’amministrazione pubblica proprio in ragione della riconosciuta miglior tutela del proprietario offerta dalla giurisdizione sovranazionale120.
Così facendo la giurisprudenza di legittimità si allinea a Strasburgo, elidendo gli effetti perversi creati dalla costruzione giurisprudenziale dell’occupazione acquisitiva. E ciò si realizza facendo ricorso al canone dell’interpretazione conforme, confermando l’idea che rispetto al problema prescrizione solo l’opera giurisprudenziale avrebbe potuto ricondurre ad equità il sistema.
Non è importante approfondire la linearità della strada prescelta, piuttosto dovendosi soffermare sul messaggio che la sentenza 20543/2008 contiene. Un messaggio rivolto agli operatori ed ai giudici, indiscutibilmente proteso a fissare i paletti dell’opera ermeneutica del giudice stesso, ormai dinamicamente indirizzata
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Sent. PASCULLI C.ITALIA del 17 maggio 2005, § 85. 120 Sirinvia a C
ONTI R., L’espropriazione e il giudice, fra “principi” e “bilanciamento” dei diritti fondamentali, introduzione svolta all’incontro di studio organizzato dai Referenti decentrati per la formazione della magistratura del C.S.M. su Il giudice e le Carte dei
diritti fondamentali: diritti, doveri e responsabilità, svoltosi presso la Corte d’Appello di Palermo il 18 gennaio 2008, in Pol. dir., n. 3,
alla individuazione, nella congerie di strumenti normativi interni e sopranazionali, delle soglie di tutela che meglio garantiscono i diritti fondamentali attraverso delicate e complesse operazioni di bilanciamento.
Ecco che dalle ceneri di un istituto nato per evitare che l’interitus rei ricadesse sul privato e non sulla P.A. che aveva realizzato l’opera pubblica andata però distrutta121 e che intendeva tutelare in modo pieno il proprietario del bene irreversibilmente modificato - garantendo un ristoro del pregiudizio integrale per i suoli non edificatori e comunque maggiore dell’indennizzo espropriativo, per quelli edificatori - la sentenza in commento ha avuto la capacità di allontanarsi dal proprio diritto vivente senza compiutamente smentirsi confermando, ancora una volta, il ruolo centrale del giudice in un ordinamento multilivello qual è quello che va delineandosi nel terzo millennio.
È il punto cruciale costituito dalla persistente obbligatorietà di un termine di prescrizione quinquennale, sia pur alleggerito quanto alla decorrenza iniziale, che dunque continua a rappresentare un’ombra assai grave per l’intera costruzione dell’occupazione acquisitiva122, alla quale i pur commendevoli tentativi di sistemazione anche di recenti espressi da autorevole dottrina123 non sembrano in condizione di offrire soluzioni compatibili con la giurisprudenza di Strasburgo, soprattutto se si guarda ad alcuni aspetti, tuttora oscuri, della giurisprudenza in tema di irreversibile trasformazione, dai quali è davvero singolare desumere che il proprietario sia realmente in condizione di potere determinare il dies a quo della prescrizione124.
121 C
ARBONE V., La “nuova” indennità quoad effectum di esproprio si applica ai rapporti in corso, in Corr.giur., 1995, 42; CARBONE
V., Espropri illeciti, risarcimenti dimezzati, ibidem, 1996, 139 sub nota 22; id. e ibidem, vOccupazioni illegittime, un nuovo round, 1997, 135 sub nota 14; da ultimo, id., Epicedio per il “fatto illecito” da occupazione appropriativa?, Danno e resp., 2001, 10, 901. 122 Sul punto si veda C
ONTI R., Op. Cit. 123 B
ILE F., Interpretare e giudicare: tecnica e valori in tre vicende esemplari, cit., 135, sembra ipotizzare un’estensione alle vicende dell’occupazione acquisitiva della giurisprudenza che ha spostato in avanti la decorrenza del termine di prescrizione “dalla verificazione
del fatto alla manifestazione del danno, e chiarendo che il danno si manifesta all’esterno quando diviene “oggettivamente percepibile e riconoscibile” anche in relazione alla sua rilevanza giuridica”.
124 Il giudice di legittimità muove dal convincimento che “[…] vertendosi in tema di espropriazione, qualora l’ente espropriante non
abbia emanato il decreto di occupazione d’urgenza immettendosi, nel contempo, nel possesso di fatto dell’immobile, l’occupazione si palesa ab origine illegittima, trasformandosi in espropriazione sostanziale (cosiddetta “occupazione acquisitiva”) dal momento in cui il bene, perduta la sua connotazione originaria, risulti irreversibilmente inserito nel nuovo contesto dell’opera pubblica. Tale, irreversibile trasformazione dell’immobile (che integra gli estremi dell’illecito per distruzione dell’identità originaria della “res”) non coincide, quo ad tempus, nè con l’inizio nè con l’ultimazione dei lavori, ma si colloca in un momento intermedio, quello, cioè, in cui l’opera venga a delinearsi nei suoi connotati ormai definitivi e nelle sue previste caratteristiche, evidenziando, per l’effetto la non ripristinabilità dello status quo ante, se non attraverso nuovi interventi (altrettanto) eversivi della fisionomia attualmente assunta dal bene, e, quindi, allorché si tratti (come nella specie) di una strada, non appena di essa si sostanzi l’astratta idoneità ad essere percorsa come tale per avere ormai assunto i connotati minimi suoi propri, nonostante la mancanza di opere accessorie che ne rendano l’uso più agevole e sicuro e ne consentano, in concreto, l’effettiva apertura al traffico” - cfr. Cass. n. 14050/2008 -. Il problema prescrizione,
d’altra parte, risulta ancora attuale se si considera la vicenda esaminata da Cass. n. 14134/2011, nella quale il proprietario è stato privato della proprietà senza ottenere alcunché e sulla base della ritenuta prescrizione quinquennale, malgrado il Sostituto Procuratore generale avesse chiesto l’annullamento della sentenza resa dalla Corte di appello di Lecce sostenendo “[…] l’influenza da attribuire allo jus
D’altra parte, l’attualità della questione nasce dal fatto che la Cassazione continua ad escludere di potere qualificare l’illecito perpetrato in danno del proprietario sotto lo stigma dell’illecito permanente, invece giustificando l’applicazione del termine di prescrizione quinquennale sulla base delle regole generali vigenti, senza però considerare che, secondo i dicta di Strasburgo, è stato il deficit di chiarezza, accessibilità e prevedibilità della giurisprudenza e della legislazione a giustificare le condanne italiane anche per la ragione che doveva essere il proprietario ad attivarsi per ottenere il riconoscimento del diritto.
Così facendo la Corte di Cassazione ribadiva, pertanto, la piena liceità dell’istituto e la sua piena conformità alla CEDU, non avvedendosi che il giudice europeo continua a ribadire, nei confronti dei Paesi contraenti, la contrarietà delle espropriazioni di fatto all’art. I Prot. n. 1 alla CEDU125
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