Tra le pronunce inerenti l'articolo 43 del testo unico in materia di espropriazioni per pubblica utilità potremmo configurare un doppio bi- nario.
La giurisprudenza amministrativa ha formato un suo orientamento se- condo cui l'acquisizione sanante andrebbe ad integrare un superamento della vecchia occupazione acquisitiva, a fronte del venir meno del tra-
sferimento della proprietà derivante da un mero fatto. Alla base di que- sto orientamento troviamo “una spinta evolutiva che innesta le sue ra-
dici nel diritto comune europeo, enucleabile dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, e nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo chiamata a garantire tali di- ritti, nel contesto della progressiva integrazione tra ordinamento in- terno, comunitario e della Convenzione”116. Adottando questa prospet-
tiva, la realizzazione dell'opera a seguito dell'occupazione senza titolo, non comporta il venir meno dell'obbligo restitutorio dell'amministra- zione nei confronti del privato. Unica “arma” a disposizione dell'am- ministrazione per scongiurare una restituzione del bene è l'utilizzo del decreto di acquisizione sanante ex art 43 t.u.e.p.u. Tale ricostruzione troverebbe conferma nel comma 4 dell'art 43, il quale anche in caso di esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo da parte del giudice, impone all'amministrazione l'emissione del decreto di acquisi- zione, dando atto dell'avvenuto risarcimento del danno.
Di opinione contraria invece la Cassazione117 secondo cui l'occupazio-
ne acquisitiva continua ad operare, regolamentata da una nuova disci- plina - quella prevista dal t.u. - la quale risulta peraltro inapplicabile alle ipotesi pre 2001. Il risultato è il perfezionamento del trasferimento a seguito dell'irreversibile trasformazione del fondo dovuta alla realiz- zazione dell'opera, la quale rende impossibile la restituzione de bene.
10. I dubbi di legittimità costituzionale sollevati dall'art. 43 del t.u.e.p.u.
Nonostante queste divergenze si deve rilevare come entrambe le Corti concordino sul rispetto dell'art. 43 t.u. della disciplina stabilita dalla Corte Edu, e alla Costituzione italiana, in quanto l'acquisto avviene a
116Adunanza Plenaria 29 aprile 2005 n. 2. 117Pur con alcuni contrasti interni.
seguito di un formale provvedimento previsto dalla legge, che rappre- senta allo stesso tempo dichiarazione di pubblica utilità e decreto di esproprio, rispettando il principio di preminenza del diritto, tanto caro a Strasburgo. Il provvedimento è sindacabile in sede giurisdizionale, in modo da poter tenere sotto controllo l'esercizio del potere amministra- tivo discrezionale entro certi confini. In mancanza del provvedimento poi non viene meno l'obbligo dell'amministrazione di restituire il fon- do.
Sul punto è intervenuto espressamente anche il Consiglio di Stato con sentenza n. 7472 del 2010118 con riguardo alla possibile violazione de-
gli articoli 117, 42 e 97 della Costituzione e l'articolo 1 del primo Pro- tocollo alla Cedu. La V Sezione in particolare ha ribadito quanto soste- nuto dai giudici amministrativi, secondo cui l'articolo 43 non viola la normativa Costituzionale, né quella sovranazionale, in particolare per- ché l'acquisto del bene – il quale ha effetto ex nunc - era conseguenza di un provvedimento richiesto dalla legge, sindacabile davanti all'auto- rità giudiziaria, con la previsione di particolari cautele per l'esercizio della discrezionalità amministrativa, e con la sicurezza del risarcimento del danno, con ovvie conseguenze in termini di chiarezza dell'ordina- mento e preminenza del diritto119.
In realtà stante la sicurezza dei giudici di Palazzo Spada i dubbi riguar- danti la costituzionalità dell'articolo 43 erano molteplici. In diverse oc- casioni la Corte di Strasburgo, pur non pronunciandosi direttamente circa l'articolo 43, aveva manifestato la sua contrarietà rispetto all'isti- tuto dell'acquisizione sanante.
Proprio per questo, parte della giurisprudenza, pur ammettendo la pos- sibile incompatibilità tra i principi enunciati dalla Corte Edu, aveva scelto di fondare il suo orientamento su una diversa soluzione giuridica fondata sulla considerazione dei rapporti tra ordinamento interno e or-
118Consiglio di Stato Sezione V, 13 ottobre 2010, n. 7472, in www.studiolegale.leg- giditalia.it.
119Del resto in questa direzione si era più volte espresso il consiglio di Stato: Sez. IV n. 2582 del 2007; Sez. IV n. 303 del 2008; Ad. Plen. n. 2 del 2005.
dinamento internazionale, facendo leva sul fatto che le norme della Convenzione non avevano il potere di incidere sulle norme interne po- ste in essere da ciascun singolo stato aderente, in quanto ad esse non era stata attribuita forza innovatrice diretta in tal senso120.
11. Il rapporto tra ordinamenti: i tempi sono maturi per una relazione pregnante tra ordinamento interno ed internazionale
Quando uno Stato aderisce ad una convenzione internazionale, non si chiede ad esso di rinunciare alla sua autonomia, ma quando detto Stato, volontariamente, decide di entrare a far parte del sistema delineato è perché ne riconosce e condivide il retaggio storico-culturale e perché vuole che i suoi cittadini possano godere della relativa tutela. Assu- mendo questo impegno, lo Stato si obbliga poi a rispettarlo non solo nei confronti degli altri Stati della comunità internazionale i quali han- no aderito a quella medesima convenzione, ma anche e principalmente nei confronti dei propri cittadini e dei soggetti che rientrano sotto la sua giurisdizione. Si inizia a sentire l'esigenza che nel momento in cui al vaglio della Corte Edu finiscano le sentenze delle nostre autorità giurisdizionali, in primo luogo della Corte Costituzionale, sia fatta chiarezza sulle conseguenze nell'ordinamento interno degli impegni as- sunti dal nostro paese, in quanto solo attraverso una piena consapevo- lezza di tali impegni da parte degli organi coinvolti può aversi un loro rispetto effettivo. Ma in questo ragionamento non si deve commettere l'errore di pensare che la soluzione al problema sia delineare il rappor- to tra Costituzione e Convenzione Edu da un punto di vista prettamente gerarchico. La logica in realtà è l'accettazione da parte dell'ordinamen- to interno di un confronto con l'ordinamento sovranazionale, in modo da poter migliorare la tutela offerta nei confronti del cittadino. Attori
principali di questo confronto sono le giurisdizioni supreme, verso le quali la Corte ha sempre rivolto il suo dialogo sia per reagire alle con- seguenze di una condanna, sia per affrontare eventuali problematiche in via preventiva rispetto al sorgere della questione in tutta la sua com- plessità. Perché questo dialogo sia il più possibile fertile e costruttivo le giurisdizioni supreme devono partire dal presupposto che è lo Stato che ha voluto aderire alla Convenzione, e le conseguenze di questo atto coinvolgono per forza di cose anche loro. Questa attitudine al confron- to – che deve caratterizzare tutti gli operatori del sistema - unita all'at- tenzione ai parametri della Convenzione, sono indicatori della volontà dello stato di tutelare a pieno i diritti fondamentali dei suoi cittadini, nonché di rispettare a 360 gradi gli impegni assunti in sede internazio- nale121.
Capitolo 4
Il rapporto tra ordinamenti e le modificazioni apportate
dal dialogo a distanza tra Corti
1. La tutela multilivello dei diritti
L'espressione tutela multilivello dei diritti evoca quell'insieme d'istitu- ti, tanto di matrice legislativa, quanto di matrice giurisprudenziale, che attengono alle competenze ed ai rapporti intercorrenti tra i giudici degli ordinamenti nazionali e sovranazionali (dell'Unione europea e a livello internazionale), dinnanzi a cui è possibile chiedere la tutela del proprio diritto.
A livello internazionale si è iniziato a parlare di tutela dei diritti umani solo a seguito dell'indebolirsi di quel concetto di monopolio statale, che ha consentito un'erosione del c.d. dominio riservato di ogni singolo Stato.
Un tale modo di concepire la tutela dei diritti fondamentali di ciascun cittadino ha trovato nuova linfa negli ultimi anni con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, a seguito del quale sono state rese vincolanti dal punto di vista giuridico le disposizioni contenute nella Carta di Nizza del 2000.