Il comma 5 dell’art. 186 c.d.s. dispone che
Per i conducenti coinvolti in incidenti stradali e sottoposti alle cure me- diche, l’accertamento del tasso alcolemico viene effettuato, su richiesta degli organi di Polizia stradale di cui all’articolo 12, commi 1 e 2, da parte delle strutture sanitarie di base o di quelle accreditate o comunque a tali fini equiparate. Le strutture sanitarie rilasciano agli organi di Poli- zia stradale la relativa certificazione, estesa alla prognosi delle lesioni accertate, assicurando il rispetto della riservatezza dei dati in base alle vigenti disposizioni di legge…82.
Secondo la lettura piana della norma, quando il prelievo ematico trova causa nelle cure da apprestare all’interessato, il suo consenso non è necessario. La Cassazione si è infatti espressa più volte in questo sen- so:
Ai fini dell’accertamento del reato di guida in stato di ebbrezza, i risul- tati del prelievo ematico che sia stato effettuato, secondo i normali pro- tocolli medici di pronto soccorso, durante il ricovero presso la struttura ospedaliera pubblica a seguito dell’incidente stradale, sono utilizzabili, nei confronti dell’imputato, per l’accertamento del reato di guida in sta- to di ebbrezza, trattandosi di elementi di prova acquisiti attraverso la
82 Il comma 5 prosegue affermando: “Copia della certificazione di cui al periodo
precedente deve essere tempestivamente trasmessa, a cura dell’organo di polizia che ha proceduto agli accertamenti, al prefetto del luogo della commessa violazione per gli eventuali provvedimenti di competenza. I fondi necessari per l’espletamento degli ac- certamenti di cui al presente comma sono reperiti nell’ambito dei fondi destinati al Piano nazionale della sicurezza stradale di cui all’articolo 32 della legge 17 maggio 1999, n. 144. Si applicano le disposizioni del comma 5-bis dell’art. 187”.
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documentazione medica, restando irrilevante, ai fini dell’utilizzabilità processuale, la mancanza del consenso83.
In realtà due sono i casi ascrivibili al quinto comma. In entrambi i casi, condicio sine qua non per l’applicazione della disciplina ivi con- templata è che il conducente sia stato coinvolto in un incidente stradale e sottoposto a cure mediche. E, apparentemente, il testo del quinto comma non sembra distinguere.
Può infatti darsi il caso che il prelievo sia già stato eseguito per rile- vare parametri sulla base dei quali assumere decisioni terapeutiche op- pure che lo stesso venga eseguito unicamente per necessità di accerta- mento del tasso alcolemico a fini di prova giudiziaria84.
In ambedue i casi è necessaria una richiesta da parte della p.g., ma mentre nel primo caso si tratta di “elemento di prova acquisito attraver- so la documentazione medica”85, nel secondo caso, invece, la natura dell’atto
muta, consustanziandosi in vera e propria attività di p.g. compiuta per mezzo di persone dotate delle necessarie competenze tecniche e, in quanto tale, rientrante tra le attività di cui all’art. 348 comma 4 c.p.p., soggette alla disciplina sugli atti irripetibili di cui all’art. 391 c.p.p.
Rispetto alla prima delle due eventualità delineate, il risultato del prelievo finalizzato alle terapie che si rendono necessarie dopo l’inci- dente e non preordinato all’assunzione di prove relative alla responsabi- lità penale del conducente risulta utilizzabile anche a quest’ultimo fine,
83 Cfr. in questo senso: Cass. pen., 15 novembre 2012, n. 10605, in www.foroitaliano.it;
Cass. pen., 16 maggio 2012, n. 26108, ibidem; Cass. pen., 21 dicembre 2011, n. 8041, in Rivista italiana di medicina legale e di diritto sanitario, 2013, 1, p. 307, con nota di ANSALDO; Cass. pen., 3 novembre 2012, n. 46988, in De Jure; Cass. pen., 15 gennaio
2010, n. 1828; Cass. 4 novembre 2009, n. 1827, in Archivio giuridico della circolazione e dei sinistri stradali, 2010, 6, p. 538; Cass. pen., 9 dicembre 2008, n. 4118, in Cassa- zione penale, 2009, 11, p. 4409.
84 Per la verità sarebbe enucleabile una terza eventualità: quella per cui il prelievo,
eseguito per finalità terapeutiche, venga eseguito anche per finalità di indagine, su ri- chiesta tempestiva della p.g. Riteniamo che questo caso sia assimilabile alla prima ipo- tesi. Si tratterebbe dunque di accertamento urgente di p.g. di cui all’art. 354 c.p.p., per cui coerentemente dovrebbe essere richiesto un duplice consenso, l’uno informato a fini medici, l’altro specifico rispetto all’utilizzazione del prelievo ematico a fini probatori.
85 Trattasi di documentazione apprensibile dalla p.g. secondo la disciplina del se-
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79 a prescindere dal consenso dell’interessato. In questo caso, infatti, il consenso al prelievo è già stato prestato ai sanitari o può non essere neppure necessario in quanto ci si trovi dinnanzi ad una emergenza sa- nitaria.
La giurisprudenza tende a distinguere nettamente questa prima ipo- tesi dalla seconda in cui il prelievo venga eseguito su richiesta della p.g. e con l’unica finalità dell’accertamento del tasso alcolemico a fini probatori quanto all’affermazione di responsabilità penale. La giuri- sprudenza di Cassazione appare infatti incline a valorizzare il dato normativo relativo alla tipizzazione delle fattispecie di rifiuto, facendo- ne discendere, se non la necessità di un consenso espresso, almeno la necessità dell’assenza di un rifiuto espresso. Sarebbe possibile dunque, in questi casi, desumere il consenso anche da un contegno di segno po- sitivo, seppur non manifestato espressamente, sempre che si sia data informazione delle finalità per cui viene ad essere effettuato il prelie- vo86.
Ovviamente, nella misura in cui non sussista l’esigenza di apprestare cure mediche, ci si trova fuori dal perimetro di applicazione del com- ma 5 dell’art. 186 c.d.s., e tornano ad essere centrali le regole sul con- senso informato, per cui, per legge, solo in alcuni casi è richiesta la forma scritta.
86 Così, da ultimo, Cass. pen., 4 aprile 2013, n. 15708, in www.asaps.it, e in Diritto e
Giustizia, 2013, p. 425 con nota di SICCARDI, Occorre il consenso dell’interessato per
l’accertamento del tasso alcoolico nel sangue?, la cui massima recita: “In tema di guida in stato di ebbrezza, qualora si verta nell’ipotesi di cui al comma 5 dell’art. 186 C.d.s. (con- ducente coinvolto in incidente stradale e sottoposto per questo a cure mediche), l’accer- tamento del tasso alcolemico può essere legittimamente effettuato anche sulla sola base della richiesta formulata dalla polizia giudiziaria, senza necessità di uno specifico con- senso dell’interessato, salvo quello eventualmente richiesto dalla natura delle operazio- ni sanitarie che siano strumentali al detto accertamento, quali possono essere costituite, in particolare, dal prelievo ematico, dovendosi tuttavia escludere, in tal caso, che sia richiesto un consenso in forma espressa, essendo invece sufficiente la mancanza di un espresso dissenso, sempre che, naturalmente, sia sussistente la condizione costituita dalla obiettiva necessità di sottoposizione del soggetto a cure mediche, in conseguenza dell’incidente in cui è stato coinvolto”. Nello stesso senso: Cass. pen., 11 febbraio 2013, n. 6755.
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Stando così le cose, lo ripetiamo, secondo la recente giurisprudenza di legittimità, nel caso in cui, su richiesta della p.g., venga effettuato il prelievo ematico per soli fini probatori, non appare necessario un con- senso ad hoc, risultando questo assorbito in quello eventualmente già prestato per le operazioni sanitarie strumentali a detto accertamento.
Per la verità, se il consenso al trattamento medico appare a certa dot- trina assorbente nella misura in cui il prelievo ematico sia finalizzato primariamente a fini terapeutici e, solo in un secondo momento, la p.g. richieda di utilizzare detto esame anche per la prova dello stato di ebbrezza acquisendo la relativa documentazione medica87, non si può
non concordare sulla necessità di un consenso specifico nella misura in cui il prelievo ematico sia effettuato, su richiesta della p.g., esclusiva- mente con il fine di acquisire la prova del superamento del tasso alco- lemico consentito88. E questo primariamente per permettere al soggetto
87 Contra, però, C
ERQUA F., Le dinamiche probatorie deviate nell’accertamento del
reato di guida sotto l’influenza dell’alcool, in Rivista italiana di medicina legale e di- ritto sanitario, 2012, pp. 662 ss., il quale si mostra fortemente critico sull’estensione analogica del quinto comma anche ai prelievi effettuati senza consenso dell’interessato e in assenza di una previa richiesta espressa da parte della p.g. Secondo l’autore infatti questa ipotesi, di accertamento prettamente terapeutico, avrebbe natura di accertamento amministrativo a differenza dell’ipotesi, disciplinata al comma quinto, in cui il persona- le medico, su richiesta espressa della p.g., agisce quale ausiliario della polizia giudizia- ria ai sensi dell’art. 348 comma 4 c.p.p., con finalità squisitamente investigative. Cfr. anche MINNITI, Guida in stato di ebbrezza e prelievi ematici. Gli ermellini fanno di
ogni erba un fascio, in Diritto e Giustizia, 2005, pp. 76 ss., il quale sottolinea che altro è il consenso al prelievo, altro l’uso successivo che dell’analisi può essere fatto a fini probatori, sottolineando anche possibili profili di incompatibilità rispetto alla normativa sulla privacy relativa alla tutela dei dati sensibili. La giurisprudenza, come abbiamo sottolineato, è invece consolidata nel sostenere che i risultati dei prelievi effettati a fini diagnostici in regime di emergenza sono utilizzabili come prova dello stato di ebbrezza senza che rilevi il consenso dell’interessato. La motivazione di detto assunto pare fare riferimento al dato testuale che sembrerebbe, almeno in linea teorica, collocare l’accer- tamento del tasso prima dell’avvio del relativo procedimento penale. Così stando le cose, detta attività dovrebbe ritenersi esclusa dal perimetro di applicazione delle garan- zie previste dal codice di rito, con conseguente utilizzabilità dei risultati a fini probatori.
88 Stigmatizza una “generale criticabile tendenza” a non informare il soggetto rico-
verato in seguito ad incidente del possibile utilizzo in sede giudiziaria delle analisi cui viene sottoposto: BARNI, Il dosaggio alcoolemico è possibile anche senza il consenso,
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81 interessato di esprimere validamente la sua volontà in proposito, dan- dogli peraltro modo di esprimere validamente il suo rifiuto, integrando dunque le relative fattispecie. Questa appare, allo stato attuale, l’unica delle letture possibili, imposta dalla necessità di tutelare il soggetto e i suoi diritti cristallizzati negli artt. 13 e 32 Cost., per lo meno fintanto che il legislatore non muterà orientamento ritenendo di potere, per esi- genze considerate preminenti, imporre il prelievo ematico coattivo89.