È in questo contesto che si innesta la riforma di cui alla legge n. 41/2016, che, con l’intento di ovviare ai problemi evidenziati, intro- duce il c.d. prelievo coattivo, sia in forma di perizia durante il dibatti- mento (art. 224 bis comma 1 c.p.p.) sia di accertamento tecnico durante le indagini preliminari (art. 359 bis comma 3 bis c.p.p.).
Focalizzeremo la nostra attenzione sull’analisi del nuovo comma 3
bis dell’art. 359 bis c.p.p. vista la scarsa rilevanza rispetto alla tematica
in oggetto della prima tipologia di accertamento, alla luce della necessi- tà di procedere all’accertamento in tempi rapidi90.
Il riferimento normativo centrale in cui la previsione affonda le pro- prie radici è l’art. 13 comma 2 Cost., che prevede l’inammissibilità di qualsiasi forma di detenzione, ispezione o perquisizione, così come di
dente la discriminazione fra il soggetto semplicemente fermato dalla p.g., che poteva sottrarsi agli accertamenti, seppur integrando la relativa fattispecie di rifiuto, e colui che rimaneva invece coinvolto in un incidente stradale, comportante necessità di cure. Ipo- tizzava, in una prospettiva de iure condendo, la necessità di un duplice consenso, REC- CIA, Criminalità stradale, cit., p. 51. Oggi evidentemente detta differenziazione è andata
affievolendosi, nella misura in cui vi siano gli estremi per il prelievo biologico c.d. coat- tivo.
89 Si noti che allo stato la norma non prevede alcuna autorizzazione o convalida ex
post dell’atto da parte dell’organo giudicante.
90 Per un commento: B
IGIARINI, Gli aspetti processuali più rilevanti: prelievo bio-
logico coattivo, arresto in flagranza e competenza del giudice, in Diritto penale e pro-
cesso, 2016, 4, pp. 442 ss.; BALDARI, Prelievo coattivo di campioni biologici su perso-
ne viventi ex art. 359 bis c.p.p., in CONZ,LEVITA (a cura di), Il nuovo reato di omicidio
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“qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto moti- vato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge”. Doppia riserva dunque, di legge e di giurisdizione.
Da ciò discende che l’ipotesi di restrizione alla libertà, nel nostro ca- so il prelievo coattivo, deve essere tassativamente prevista dalla legge, e che l’atto dispositivo del medesimo deve essere adottato dall’autorità giudiziaria con provvedimento motivato e ricorribile.
La Consulta si era in passato espressa censurando la prassi applica- tiva invalsa di imporre prelievi ematici forzosi in assenza di una pun- tuale disciplina in materia, dichiarando costituzionalmente illegittima la norma di cui all’art. 224 comma 2 c.p.p., nella parte in cui consentiva al giudice, nell’ambito delle operazioni peritali, di disporre misure che comunque incidessero sulla libertà personale del soggetto, al di fuori di quelle tassativamente previste per legge91.
L’art. 359 bis c.p.p. dispone che, quando debbono essere eseguite le operazioni di prelievo coattivo di capelli, peli o mucosa del cavo orale o accertamenti medici, in assenza del consenso dell’interessato, il p.m. faccia istanza al G.i.p. per ottenere l’autorizzazione a procedere.
Si tratterà di accertamento ripetibile o irripetibile a seconda dell’atti- vità posta in essere92, anche se, con riferimento al caso concreto, sem-
bra che si debba necessariamente trattare di accertamento irripetibile e pertanto troveranno applicazione le garanzie di cui all’art. 360 c.p.p.
Il legislatore ha regolamentato la procedura d’urgenza che si applica “qualora vi sia fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave o irrecuperabile pregiudizio alle indagini”. In tal caso il p.m., con decreto motivato, provvede a disporre il prelievo e, nel caso di mancata comparizione senza giustificato motivo, dispone l’accompagnamento
91 Cfr. Corte cost., n. 238 del 27 giugno 1996, in www.cortecostituzionale.it. Si leg-
ge in motivazione che la pratica del prelievo ematico coattivo “è tanto più allarmante … in quanto non solo interessa la sfera della libertà personale, ma la travalica perché, sep- pur in minima parte, invade la sfera corporale della persona, pur senza di norma com- prometterne, di per sé, l’integrità fisica e la salute (anche psichica), né la sua dignità”. Si è dovuto aspettare più di un decennio perché il legislatore ponesse rimedio alla situa- zione, predisponendo una normativa in linea con il dettato costituzionale. È con legge n. 85/2009, infatti, che sono stati introdotti gli artt. 224 bis e 359 bis c.p.p.
92 Così: B
IGIARINI, Gli aspetti processuali più rilevanti: prelievo biologico coattivo,
OMICIDIO STRADALE
83 coattivo; e ove il soggetto si rifiuti di sottoporsi al prelievo, l’esecuzione coattiva. Nelle 48 ore successive all’esecuzione del prelievo, il p.m. deve richiedere la convalida al G.i.p.
In particolare, la legge n. 41/2016 ha introdotto al comma 3 bis una nuova ipotesi di accertamento urgente. Con specifico riguardo ai reati di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p., se il conducente si rifiuta di sottoporsi agli accertamenti dello stato di ebbrezza o di alterazione dovuto all’as- sunzione di sostanze stupefacenti, integrando con ciò la fattispecie di cui all’art. 186 comma 7 c.d.s., e vi è fondato motivo di ritenere che dal ri- tardo possa derivare grave o irreparabile pregiudizio alle indagini, il p.m. può disporre lo svolgimento delle operazioni sia con decreto sia con autorizzazione orale e successivamente confermata per iscritto. All’ac- compagnamento presso il più vicino presidio ospedaliero provvede la p.g. Del decreto e delle operazioni deve essere data tempestiva notizia al difensore, il quale ha facoltà di assistervi93. Le operazioni debbono svol-
gersi in ossequio a quanto previsto dai commi 4 e 5 dell’art. 224
bis c.p.p.94. Il legislatore ha omesso a tal proposito di prevedere la sanzio-
ne in caso di violazione di quanto ivi previsto. La dottrina è però con- corde nel ritenere che la prova diverrebbe inutilizzabile ex art. 191 c.p.p.95.
Se analizzati nel dettaglio, però, i tipi di prelievo individuati dalla norma non sono in grado di fornire una prova di tipo attendibile. Per quanto concerne la prova dello stato di ebbrezza, infatti, il prelievo di
93 Ne deriva la nullità dell’accertamento in caso di assenza del difensore, dovuta a
suo mancato avvertimento. Allo stesso modo, la sanzione è quella della nullità quando l’atto avrebbe potuto essere rinviato senza pregiudizio alle indagini per permettere al difensore di assistere (art. 178 lett. c)).
94 Dispongono i commi 4 e 5 dell’art. 224 bis c.p.p.: “…4. Non possono in alcun
modo essere disposte operazioni che contrastano con espressi divieti posti dalla legge o che possono mettere in pericolo la vita, l’integrità fisica o la salute della persona o del nascituro, ovvero che, secondo la scienza medica, possono provocare sofferenze di non lieve entità. 5. Le operazioni peritali sono comunque eseguite nel rispetto della dignità e del pudore di chi vi è sottoposto. In ogni caso, a parità di risultato, sono prescelte le tecniche meno invasive”.
95 Così: B
IGIARINI, Gli aspetti processuali più rilevanti: prelievo biologico coattivo,
arresto in flagranza e competenza del giudice, cit., p. 450; CONTI C., I diritti fondamen-
tali della persona tra divieto e “sanzioni processuali”: il punto sulla perizia coattiva ad un anno dalla l. n. 85, in Diritto penale e processo, 2010, 6, p. 993.
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mucosa del cavo orale sconta l’assenza di procedure standardizzate e il pericolo di contaminazione orale96.
Ciò detto, ci si è domandati se la previsione di cui al comma 3 bis legittimi anche il prelievo ematico coattivo. In caso di risposta afferma- tiva verrebbero infatti meno i profili problematici prima evidenziati in punto di prova dello stato di alterazione.
Le posizioni sono diverse e diametralmente opposte97. A fronte di
una prima posizione maggiormente permissiva che ascriverebbe il pre- lievo ematico agli “accertamenti medici” e che dunque riterrebbe la norma estensibile, si è affermata una seconda posizione, maggiormente garantista e a nostro giudizio preferibile che, alla luce del dettato del- l’art. 13 Cost., ritiene che le ipotesi di prelievo tipizzate nella norma siano da considerarsi tassative98.
Ne consegue, condividendo questo approccio, che permangono tut- tora insoluti, nonostante il dichiarato intento del legislatore, i nodi in punto di accertamento dello stato di alterazione, con le ricadute preoc- cupanti in punto di applicazione delle aggravanti di cui ai commi 2, 3, 4 dell’art. 589 bis c.p.