La responsabilità dell’individuo: il Leadership Crime

Nell’Allegato 1 della sesta risoluzione adottata a Kampala dove è contenuto l’art. 8

bis, al primo paragrafo, si afferma che il crimine di aggressione consiste nella

anche una regola del diritto internazionale consuetudinario e che il principio relativo all’impiego della forza è del pari stabilito dalla consuetudine internazionale. Inoltre, in questa sentenza, la CIG ha contribuito a chiarire alcuni elementi della nozione di aggressione, affermando che l’aggressione diretta comprende non solo l’azione di forze armate regolari di uno Stato, ma anche l’invio di bande armate sul territorio di un altro Stato. L’ultimo punto da rilevare in questa sentenza fa riferimento al fatto che la CIG si è pronunciata sul problema della prevalenza degli obblighi della Carta e dalle decisioni vincolanti dell’ONU. Gli USA contestavano la giurisdizione della Corte asserendo che la controversia ad essa sottoposta dal Nicaragua era parte di un complesso inscindibile di questioni politiche relative all’America Centrale, la cui soluzione era oggetto, a livello regionale, del negoziato multilaterale noto come “ lavori del gruppo di Contara”. A parte il fatto che per la Corte tale accordo non poteva essere qualificato come accordo regionale ai sensi del Cap. VIII della Carta, quand’anche lo fosse stato, esso avrebbe dovuto essere considerato , come tutti gli accordi regionali, bilaterali o multilaterali, relativi alla soluzione di controversie e alla giurisdizione della Corte, subordinato alla Carta dell’ONU in base all’art. 103. Inoltre, per quanto riguarda la contestazione della competenza della CIG a giudicare quel caso a causa del carattere politico dello stesso, la Corte Internazionale di Giustizia ha respinto tale eccezione riconoscendo invece che la controversia sottopostole era di natura giuridica, sebbene compresa in una più vasta controversia politica. Vedi S. MARCHISIO, L’ONU, op. cit. pp. 52, 63, 73 e 214.

148

MULLER-SCHIEKE, Defining the Crime of Aggression Under the Statute of the International

pianificazione, preparazione, inizio o esecuzione di un atto di aggressione, da parte di un individuo effettivamente in grado di controllare o dirigere l’azione politica o militare di uno Stato149.

E’ chiaro che, anche se l’aggressione deriva da un atto dello Stato, nei fatti esso è chiaramente posto in essere da individui-organi. Questa evidenza non è stata contraddetta dalle discussioni all’interno della PrepCom e del successivo gruppo di lavoro sull’aggressione perché l’accordo è stato da subito unanime: così come si legge nei documenti del processo di Norimberga è evidente che i “crimini contro il diritto internazionale sono commessi da uomini non da entità astratte, e soltanto punendo gli individui che si sono macchiati di tali crimini è possibile rafforzare il rispetto delle previsioni del diritto internazionale”150.

Ciò nonostante, non tutti gli individui, dal soldato ordinario al Capo di Stato che dà l’ordine finale di lanciare un attacco contro un altro Stato, possono essere perseguiti. Ovviamente esiste una differenza fondamentale nella responsabilità per l’attacco che si può addossare ad un soldato semplice e quella che si può attribuire a un Capo di Stato. Il consenso generale è stato raggiunto sulla natura assoluta del “Leadership Crime”, il crimine di comando, condizione che deve essere applicata a tutte le forme di partecipazione al crimine, anche se queste non sono istituzionali. Perciò è stato necessario formulare una definizione che non comprendesse soltanto coloro che formalmente detengono il potere politico, ma anche coloro che detengono un potere tale da influenzare in qualche modo le azioni di uno Stato. Sul

149 _{ICC, RC Res/6, Art. 8 bis: For the purpose of this Statute, “crime of aggression” means the}

planning, preparation, initiation or execution, by a person in a position effectively to exercise control over or to direct the political or military action of a State, of an act of aggression which, by its character, gravity and scale, constitutes a manifest violation of the Charter of the United Nations.

150_{NUREMBERG TRIAL CHARTER, Preambul, “Crimes against international law are committed}

by men, not abstract entities, and only by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of International law be enforced”.

piano della formazione dell’articolo da parte dello SWGCA questo significa che molti sforzi sono andati nella formulazione di quello che è stato chiamato “l’approccio differenziale”, che è il riconoscimento legale di tutte le differenti forme della partecipazione individuale a un crimine di aggressione, approccio che si contrappone a quello “monistico”151.

La parola “effectively” nel dettato dell’art. 8 bis, infatti, fa riferimento a due fattispecie differenti: da una parte, si tende ad escludere la responsabilità di coloro che pur essendo teoricamente in una posizione tale da prendere decisioni imperative sugli attacchi militari del proprio Paese, non detengono, in quel dato momento e a causa di determinate condizioni, il potere reale per dare avvio all’aggressione o impedirne l’esecuzione; dall’altra parte è necessario assicurare che vengano puniti anche coloro che si trovano al di fuori della compagine governativa ma che, presumibilmente per motivi economici come nel caso degli imprenditori in settori fondamentali per la vita di uno Stato, hanno un’influenza tale che, se svolgessero un’opera di pressing sulle istituzioni per dare avvio ad una guerra di aggressione, potrebbero essere ritenuti responsabili dalla Corte penale internazionale152. A tutt’oggi, può essere davvero molto difficile tracciare una linea di separazione effettiva tra coloro che prendono le decisioni vere e proprie e i meri esecutori, soprattutto nelle società democratiche, dove un ampio numero di persone che appartengono al potere esecutivo, al potere parlamentare o al potere economico, possono essere coinvolte nella preparazione e nella formazione di una decisione153.

151

KRESS , The Crime of Aggression before the First Review of the ICC Statute in Leiden Journal

of International Law, 2007, p. 855.

152

“Hitler could not make aggressive war by himself. Ha had to have the cooperation of statesmen, military leaders, diplomats and businessmen” Nuremberg Trial, YBILC II, 1996, p. 43.

153

FERNÀNDEZ DE GURMENDI, The Working Group on Aggression and the Preparatory

A maggior ragione, in questo ambito, è possibile connettere le caratteristiche del

Leadership Crime con il dettato dell’art. 30 dello Statuto di Roma sugli elementi

psicologici del crimine nel quale si stabilisce che un soggetto è punibile soltanto quando nella sua condotta l’elemento materiale è accompagnato da intenzione e consapevolezza. L’adozione dell’ intent and knowledge standard ha significato il rifiuto della responsabilità basata sulla negligenza, sul “dolus eventualis” e sull’incuranza154. Per il crimine di aggressione potremmo trovarci in una posizione soltanto teorica perché è difficile immaginare che degli individui chi si trovino in una posizione effettiva di esercizio del controllo politico poi non ne siano a conoscenza, ma il punto da rimarcare è che la necessità dell’intenzionalità apre le porte alla possibilità di escludere la responsabilità anche per un “errore di legge”, fattispecie contenuta nell’art. 32 dello Statuto. Quest’ultimo, infatti, permette delle difese basate sia su errori di legge sia su errori di fatto che annullano l’elemento psicologico155.

154 _{CLARK, Rethinking Aggression as a Crime and Formulating its Elements, op. cit. p. 866.} 155

CLARK , Rethinking Aggression as a Crime and Formulating Its Elements, op. cit. pp. 874 – 875.