Il referral da parte del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite L’art 15 ter

A questo punto il problema si pone solo nei casi in cui non esiste una determinazione preventiva circa l’esistenza di un atto di aggressione da parte dell’ONU, e soprattutto in quei casi in cui le valutazioni della Corte e quelle delle Nazioni Unite risultano essere in contrasto. Il Consiglio di Sicurezza, agendo in base al Cap. VII della Carta, può rinviare alla Corte una situazione in cui appaia che uno o più crimini di competenza della Corte siano stati commessi (art. 13, lett. b). Il rinvio avviene mediante segnalazione della situazione al Procuratore. In tal caso, la competenza della Corte prescinde dal consenso degli Stati e dai criteri di collegamento agli ordinamenti nazionali, per il fatto che il rispetto della Sovranità è superato dai poteri coercitivi di cui il Consiglio di Sicurezza dispone nella sua azione per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionali125. Però neanche il Consiglio può valicare la competenza della Corte ratione materiae come stabilito dall’art. 5, ciò vuol dire che spetterà sempre al Tribunale permanente valutare se la condotta sotto inchiesta corrisponde effettivamente all’aggressione come formulata nello Statuto di Roma modificato a Kampala. Come già ripetuto, su

124 _{POLI, Il crimine di aggressione dopo la Conferenza di Kampala: una soluzione di compromesso}

con ridotta efficacia dissuasiva, Istituto per gli studi di politica internazionale, Milano, 2010, p. 4.

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questo punto, il progetto dello Special Working Group presentava tre opzioni che rispecchiavano le diverse posizioni espresse dalle delegazioni presenti al gruppo di lavoro: la posizione più pressante, ma che fortunatamente non è riuscita a prevalere, era quella degli Stati Uniti e dei membri permanenti del Consiglio di Sicurezza, i quali auspicavano che senza un’esplicita pronuncia positiva da parte del Consiglio sarebbe stato impossibile per il Procuratore intraprendere o proseguire le sue indagini. Questo tipo di visione è errata anche dal punto di vista della Carta dell’ONU stessa, infatti la determinazione preventiva di aggressione, che è precondizione essenziale per stabilire la responsabilità individuale di un individuo- organo, non risiede soltanto nel Consiglio di Sicurezza ma anche nella Corte internazionale di giustizia che, come abbiamo visto, non si ritiene in alcun modo pregiudicata nelle sue pronunce dall’opinione del Consiglio. Sia da un punto di vista di diritto che di fatto, l’impossibilità o l’inabilità del Consiglio di adempiere i suoi doveri, sia a causa di mancanze all’interno della Carta stessa, sia a causa della politicizzazione dell’organo, non impedisce ad altri organi di agire per il mantenimento della pace internazionale e della sicurezza, per questo non c’è motivo che la Corte penale sia impedita dal portare avanti le sue indagini se il Consiglio di Sicurezza fosse bloccato dall’adempiere i suoi doveri126.

La tesi più forte, riguardo ai motivi per cui esiste questo tipo di attrito, fa riferimento al dato che le condizioni dell’esercizio della giurisdizione sul crimine di aggressione nei termini di relazione tra Corte e Consiglio sono difficoltose a causa del fatto che al tempo della strutturazione della Carta ONU il sistema giudiziario

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GOMAA, The definition of the Crime of Aggression and the ICC Jurisdiction over that Crime in

The International Criminal Court and the Crime of Aggression, POLITI-NESI Ed., op.cit. pp. 75–

internazionale non includeva un’istanza penale internazionale permanente127, e dunque non c’era motivo di rendere la normativa della Carta più esplicita rispetto alla problematica delle sovrapposizioni tra Consiglio di Sicurezza e Tribunale internazionale penale permanente.

Queste sono state le motivazioni che dall’inizio dei dibattiti hanno spinto le delegazioni a cercare soluzioni di compromesso nell’ambito dei lavori preparatori per l’istituzione della Corte, formulando varie proposte. Come, per esempio, il progetto presentato da Cameroon, Grecia, Portogallo e Colombia che prevedeva che la Corte potesse comunque proseguire con le indagini autonomamente dopo un certo tempo di inattività del Consiglio. Completato dal progetto di Bosnia, Nuova Zelanda e Romania che includeva l’intervento della CIG oppure dell’Assemblea Generale per supplire una eventuale carenza del Consiglio di Sicurezza128.

Il problema è sempre stato quello di contenere il potere del Consiglio ed impedire che esso fosse deviato verso forme di concessione di impunità per logiche politiche o di convenienza129. A cui si aggiungeva anche la difficoltà di cercare di contrastare la prassi degli Stati Uniti che sembra, negli ultimi anni, orientarsi verso il ritorno di quel tribunale ad hoc permanente subordinato al Consiglio di Sicurezza dell’ONU che nel 1994 era stato proposto dalla Commissione per il diritto internazionale130. La soluzione adottata definitivamente a Kampala, con la possibilità per il Procuratore di procedere con le indagini anche senza determinazione da parte del Consiglio di Sicurezza, con la semplice condizione di ottenere l’autorizzazione da parte della Pre-Trial Division della Corte penale internazionale, sembra essere la

127

Ibid., p. 77.

128 _{ESCARAMEIA, The ICC and the Security Council on Aggression: Overlapping Competencies?}

In The International Criminal Court and the Crime of Aggression, op. cit., p. 142.

129 _{YENGEJEH, Reflections on the Role of the Security Council in Determining an Act of}

Aggression, Ibid., p. 130.

miglior soluzione di compromesso che era possibile trovare. D’altra parte però, le ulteriori previsioni approvate dalla Conferenza di revisione rivelano il compromesso politico che, a favore dell’adozione della norma sull’aggressione nella sua veste più garantista, ha fatto anche mantenere un ampio spazio di manovra per gli Stati scettici o dichiaratamente contrari alla giurisdizione della Corte131.

3.4. La possibilità di escludere la giurisdizione per i crimini di aggressione