DEREGULATION DEI MERCAT
6. La tutela del consumatore all’interno del mercato
L’adeguamento al nuovo assetto comunitario del funzionamento del mercato nazionale inizia con l’istituzione dell’Autorità di regolazione della concorrenza e del mercato (legge n. 287 del 1990, Norme a tutela della concorrenza e del mercato160)
e in base all’art. 1, l’Autorità ha il compito di promuovere il mercato in sintonia con il processo di liberalizzazione comunitaria.
159 Ivi, p. 620.
160 G. DI GASPARE, Diritto dell’economia e dinamiche istituzionali, Padova,
112 I compiti predisposti per questo ente sono quelli di accertare e sanzionare le fattispecie tipiche dell’azione antitrust che fanno riferimento a quelle classiche situazioni di abuso di posizione dominante e intese restrittive della concorrenza, le quali pongono spesso il soggetto economico più debole in posizioni svantaggiose.
L’AGCM interviene anche nelle procedure di concentrazione di imprese, per evitare il formarsi di oligopoli o monopoli all’interno di determinati settori, cercando di reprimere i comportamenti anticoncorrenziali e favorire il mercato delle merci.
Può anche avere il ruolo di stimolo per l’apertura di nuovi mercati dei servizi organizzati per legge, i quali attribuiscono alle imprese che vi operano, diritti speciali o esclusivi come licenze o concessioni.
Il suo intervento si svolge in un ambiente economico, caratterizzato da un alto tasso di legislazione, nel quale le posizioni giuridiche di base (iniziativa economica, diritto al lavoro e diritto di proprietà) quando attivano situazioni soggettive, nei singoli rapporti contrattuali o in atti individuali di disposizione, incontrano una iper- regolazione, posta dalla legge o dalla regolazione amministrativa di attuazione, che ne irreggimenta, limita, ostacola o impedisce, l’autonoma manifestazione161.
161 G. DI GASPARE, Diritto dell’economia e dinamiche istituzionali, cit., p.
113 In merito, sono state introdotte tramite il d. l. 4 gennaio 2012, n., in tema di liberalizzazione, delle misure per contrastare la crisi economica e favorire la concorrenza, le quali hanno introdotto delle novità sulla tutela dei consumatori, con l’introduzione del nuovo art. 37 bis, la cui funzione riguarda l’informativa e la trasparenza nei confronti dei consumatori e di deterrenza nei confronti dell’imprenditore162.
Il d.l. 24 gennaio 2012 introduce una tutela amministrativa contro le clausole vessatorie, predispone misure per favorire la concorrenza, la tutela dei diritti del consumatore, interviene all’interno del codice del consumo in tema di pratiche commerciali scorrete, e cambia la disciplina delle “class action”163.
La novità di maggior peso può essere considerata l’introduzione del nuovo art. 37bis che appresta una “tutela amministrativa contro le clausole vessatorie”, la quale attribuisce all’Autorità garante per la concorrenza e per il mercato il compito di
162 A. QUERCI, le novità introdotte nel codice del consumo dal d.l. 1/2012 e
il ruolo delle associazioni dei consumatori nella tutela contro le clausole vessatorie, in Contratto e Impr., Milano, Cedam, 2013, p. 1.
163 La class action è un particolare procedimento previsto dal Codice del
Consumo. Quando un consumatore o un ente ha già avviato una causa di risarcimento danni contro un terzo (produttore di un bene o azienda che fornisce beni e servizi), il meccanismo della class action consente a più consumatori o utenti, che si trovano nella stesa posizione, o similare, di aderire all’azione legale già iniziata, anche mediante l’appoggio fornito dalle associazioni consumeristiche. Lo scopo principale della class action è di suddividere il “peso” della causa fra i consumatori interessati.
114 vagliare d’ufficio o su denuncia, la vessatorietà delle clausole contenute nei contratti tra professionisti e consumatori, i quali possono essere conclusi o tramite l’adesione alle condizioni generali di contratto o a moduli e formulari. Provvedimento questo che può essere emesso solo se le associazioni nazionali di categoria, rappresentative a livello nazionale, le Camere di commercio o le loro unioni sono d’accordo.
L’intervento degli organismi sopra citati, svolge un ruolo rilevante di ausilio e consulenza164 nei confronti dei consumatori e di
deterrenza nei confronti dell’imprenditore.
Il provvedimento posto in essere dall’Autorità garante viene, a tali fini, pubblicato nei siti della stessa, ma anche in quello dell’operatore economico che adotta le clausole ritenute vessatorie. Inoltre detto provvedimento viene reso noto, a cura e a spese dell’imprenditore165.
Questo meccanismo consente ai consumatori di essere informati ed evitare che essi possano intraprendere scelte inconsapevoli. Proprio l’informazione è essenziale all’interno di questo settore, poiché consente ai consumatori di categoria di essere
164 P. FAVA, Il contratto. Trattato teorico-pratico, Milano, Giuffrè, 2012, p.
276.
115 messi al corrente dei meccanismi e delle dinamiche di mercato in tutte le sue fasi.
L’Autorità, infatti, può richiedere alle imprese, agli enti o alle persone le informazioni ritenute necessarie, può predisporre ispezioni, perizie, analisi economiche, statistiche o consultare degli esperti.
Nel caso in cui le imprese o gli enti, ai quali l’Autorità si riferisce non ottemperano alle richieste o alle dichiarazioni, verranno attribuite delle sanzioni amministrative.
Così come l’Autorità può fare delle domande alle imprese, queste hanno comunque la facoltà di interpellare preventivamente l’Autorità garante per sapere se la clausola che intendono utilizzare nei loro rapporti contrattuali abbia o meno carattere vessatorio. Anche quando venga esclusa, in questo caso, la vessatorietà della clausola, resta “in ogni caso” ferma la responsabilità dei professionisti nei confronti del consumatori166.
Questa disposizione permette di evitare che la valutazione preventiva dell’Autorità garante blocchi le clausole che potrebbero ritenersi non vessatorie, permettendo così, una tutela di carattere successivo nei confronti delle stesse. La pronuncia dell’Autorità non
116 impedisce comunque di per sé l’utilizzo della clausola ritenuta vessatoria, né intacca la validità.
È presente un riparto di competenze sulla vigilanza delle clausole in questione, perché contro i provvedimenti dell’Autorità, la quale agisce per l’interesse pubblico, si dovrà ricorrere al giudice amministrativo e per la nullità della clausola vessatoria e conseguente richiesta di risarcimento danno, occorrerà adire il giudice ordinario, rientrando in tal caso in gioco i diritti soggettivi. Sistema questo a doppio binario per il consumatore che può affiancarsi ad un controllo di tipo collettivo167.
Il nuovo art. 37 bis permette una collaborazione fra l’autorità garante e le associazioni dei consumatori e partendo da questo presupposto offre lo spunto per analizzare il ruolo rivestito dalle associazioni stesse all’interno del Codice del Consumo, soprattutto facendo riferimento all’inibitoria delle clausole vessatorie. Il rimedio però, nella pratica non è stato utilizzato quanto si auspicava, infatti è stato affiancato da un ulteriore tutela di tipo amministrativo, la quale si augura sia più efficiente, sia dal punto di vista delle tempistiche,
167 Art. 37, codice del consumo afferma che: “gli strumenti di tutela di
carattere associativo costituiscono il "necessario completamento dell'art. 36"
(che sanziona con la nullità, su istanza del singolo consumatore, le clausole vessatorie).
117 che da quello economico, realizzando in tal modo uno strumento per la tutela del mercato.
Cambia il punto di partenza dei rimedi generali per la tutela collettiva, che invece di operare ex post, opera antecedentemente alla conclusione del contratto. Rimedi capaci di incidere sugli schemi contrattuali, indipendentemente dallo loro concreta applicazione, capaci di operare ancora prima della stipulazione di un contratto con clausole vessatorie.
L’azione è posta in essere per la tutela assoluta dell’individuo a prescindere dalle situazioni giuridiche dei singoli consumatori, che di solito non sono individuati, e neppure individuabili a priori, ma operando sul piano generale si prevengono comportamenti illeciti, prima o indipendentemente dalla lesione.
Si può parlare così di una tutela a carattere preventivo, generale ed astratta, ottica nella quale viene attribuita all’Autorità garante della concorrenza e del mercato un ulteriore funzione di vigilanza sui contratti standard nell’ambito della regolazione del mercato168.
Si ritiene in merito che anche l'associazione dei consumatori possa esercitare una "legittimazione straordinaria ad agire di tipo non “sostitutorio”, in quanto fa valere un interesse facente capo ad un'intera categoria di soggetti (i consumatori), "agendo in sodalizio
168 C. ROSSI, La tutela amministrativa contro le clausole abusive, relazione
118 in qualità di ente rappresentativo della sommatoria degli interessi di cui sono portatori i singoli contraenti-consumatori e non come soggetto delegato alla tutela di interessi collettivi169”.
Le associazioni legittimate ad agire sono tutte quelle che perseguono non solo fini consumeristici, ma anche per esempio, culturali, sindacali e politici, col presupposto che però, devono essere iscritte in un apposito elenco tenuto dal Ministero dello sviluppo economico.
Una volta accertata la vessatorietà delle clausole, il giudice ne inibisce l’utilizzo e tale inibitoria ha contenuto negativo, quale obbligo di non fare170.
Il nuovo art. 37 bis attribuisce un ruolo fondamentale alle Camere di commercio, disponendo fra l'altro che l'Autorità "può sentire le autorità di regolazione o vigilanza dei settori in cui i professionisti interessati operano, nonché le Camere di commercio interessate o le loro unioni", al fine di evitare conflitti di competenze fra le varie Autorità amministrative che potrebbero essere coinvolte (anche nei settori dell'energia, dei trasporti, bancario e finanziario e quello delle telecomunicazioni), ma anzi favorire fra loro un dialogo costruttivo171.
169 Trib. Palermo, 10 gennaio 2000, cit. Cfr. anche Cons. Stato, 15 dicembre
1998, n. 1884, in Giur. it., 1999, p. 627.
170 Trib. Palermo, 22 giugno 2006, in Corriere giur., 2006, p. 1268. 171 G. ALPA, Il diritto dei consumatori, Bari, Laterza, 2002, p. 437.
119 Il singolo consumatore, infatti, non è in grado di conoscere pienamente i propri diritti e per questo motivo le associazioni dei consumatori assumono una funzione sia informativa, che di promozione degli interessi dei consumatori e di attività giudiziale posta in essere a loro difesa.
Questa è l’ottica del codice del Consumo che, nell’art.2 “salute e la sicurezza dei consumatori (lett. a e b), la loro informazione ed educazione al consumo (lett. c e d), nonché il libero associazionismo (lett. f), affiancati dalla necessità che le pratiche commerciali si svolgano nel rispetto dei principi di buona fede, correttezza e lealtà (lett. c- bis)172”.
Garantire la corretta informazione dei consumatori e la trasparenza dei contratti da loro stipulati, introducendo anche strumenti giuridici per riequilibrare rapporti contrattuali sbilanciati a causa della differenza di potere economico tra professionista e consumatore, appare come uno strumento per ridurre il vantaggio concorrenziale realizzato da quelle imprese che, più di altre, si valgono di asimmetrie e squilibri per scaricare sui consumatori una serie di rischi, che invece altre imprese assumono su di sé173. La
finalità delle disposizioni poste in essere anche in questo settore è
172 D. lgs. 23 ottobre 2007, n. 221.
173 C. PISU, Cittadini e consumatori nel diritto nell’Unione Europea,
120 quella di ottenere, tramite una pluralità di strumenti di tutela, individuali o collettivi, giudiziali o amministrativi, il corretto funzionamento del mercato, come luogo nel quale possa esplicarsi al meglio il libero incontro tra domanda e offerta.
Allo stesso tempo devono permettere al consumatore di essere informato e tutelato nelle sue scelte, ed ecco anche perché viene attribuita all’Autorità garante il ruolo di vigilare il mercato, il quale deve essere “trasparente” per poterlo ritenere “libero”.
121
Conclusioni
Dalle difficoltà in merito ad un corretto bilanciamento tra valori differenti, quali i diritti fondamentali dell’uomo e la libertà economica, emerge che nel nostro ordinamento nonostante la mancata riforma dell’art. 41, sono stati posti in essere più decreti legge, culminati con la legge del 24 gennaio 2012 n. 1, ribattezzato con c.d. “decreto liberalizzazioni”.
La suddetta legge oltre a valorizzare i principi che possano permettere al mercato di espandersi, ha sottolineato l’azione dello Stato che negli anni ha sviluppato e promosso la libertà di iniziativa economica, ed è intervenuto anche all’interno del codice del consumo con l’introduzione del nuovo art. 37 bis per la tutela del consumatore, non tralasciando di sottolineare il limite invalicabile dei diritti dell’uomo, i quali non possono soggiacere ad esigenze di altro tipo.
Lo strumento attraverso il quale “tutelare” i valori fondamentali della nostra Carta Costituzionale, risiede nel parametro dell’utilità sociale, criticato per la sua formulazione troppo generica e indeterminata, ma che viene utilizzato per una regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusive.
In parallelo la Comunità europea con l’attribuzione dello stesso valore giuridico dei Trattati alla Carta di Nizza ed enunciando all’art. 6 del TUE, modificato dal Trattato di Lisbona, il principio secondo il
122 quale vengono garantiti i diritti fondamentali dell’uomo e il rispetto delle tradizioni costituzionali degli Stati membri. Sembra “in astratto” che la tutela di questi valori prevalga sull’obiettivo primario di ampliare il mercato europeo.
Nella realtà invece, in contraddizione con i principi sopra enunciati, sembra che la Corte di Giustizia sia più attenta alle libertà di ordine economico. L’obiettivo principale dell’Unione Europea è il raggiungimento e il mantenimento di una situazione di concorrenza nei mercati così come sancito agli art. 101, 102 e 106 del TFUE e come viene dimostrato all’interno di più settori, sia che si tratti dell’impresa, che di professionisti in generale, di lavoratori che anche all’interno di ambiti con valori più complessi da bilanciare come nel settore farmaceutico. Viene dimostrato come la libertà di stabilimento, di prestazione dei servizi, di impresa, di circolazione delle merci assumono un’importanza maggiore per la comunità europea.
Questi accordi e contrasti tra lo Stato italiano e l’Unione non sono stati risolti del tutto, anzi probabilmente ci vorrà ancora del tempo per trovare un accordo comune e stabile.
A mio avviso non credo che si possano sacrificare i diritti fondamentali dell’uomo per due semplici motivi: la difficoltà riscontrata per riconoscerli nel tempo non può e non deve esser dimenticata così facilmente; è vero che l’apertura dei mercati, il
123 processo di liberalizzazione nato e in continuo progresso, facilitano un’armonizzazione tra gli Stati membri e comportano benefici economici e sociali, ma questo sistema se non regolato a dovere potrebbe avere solo conseguenze svantaggiose per tutti, rappresenterebbe una involuzione, in quanto l’interesse degli ordinamenti sarebbe volto solo al guadagno senza prendere in considerazione il cittadino, primo motore dell’intera economia di mercato.
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Ringraziamenti
Desidero ringraziare tutti coloro che mi hanno aiutato alla realizzazione della mia tesi, traguardo importante, in parte arduo, ma ricco di infinite emozioni. Anzitutto ringrazio la gentilissima Professoressa Michela Passalacqua, la mia relatrice, senza il suo supporto questa tesi non esisterebbe. La ringrazio per la disponibilità, per l’aiuto mostrato in momenti difficoltà e per avermi spronata al fine di raggiungere il mio obiettivo. La ringrazio perché ha creduto in me e gliene sono infinitamente grata.
Proseguo col ringraziare le persone grazie alle quali mi trovo oggi, in questo luogo, a coronare uno dei periodi più belli della mia vita, i miei genitori.
Ringrazio mia madre, Letizia, l’unica persona al mondo con la quale riesco a dare il meglio e il peggio di me e come risposta ricevo in ogni caso ricevo un sorriso. Ti ringrazio per l’infinita pazienza, per avermi insegnato ad essere gentile e buona col prossimo, per aver pensato (a volte troppo spesso) prima alla sottoscritta e poi a tutto il resto. Ti ringrazio per tutte le volte che ti rispondo male e fai finta di