DI INIZIATIVA ECONOMICA
5. La liberalizzazione dei servizi pubblici e il monopolio legale
I servizi pubblici sono da tempo oggetto di attenzione a livello comunitario e con lo sviluppo del processo di liberalizzazione dei grandi servizi a rete, hanno eroso consolidate situazioni di monopolio e aperto alla concorrenza dei relativi mercati89.
La progressione dei canoni dell’economia aperta al mercato ha consacrato al contempo il progredire del principio della libera concorrenza, con una libertà maggiore per le imprese.
88 A. QUERCI, Le novità introdotte nel codice del consumo dal D. L. 1/210 ed
il ruolo delle associazioni dei consumatori nella tutela contro le clausole vessatorie, in Contratto e impr., Padova, Cedam, 2013, p. 1.
89 A. ARGENTATI, La storia infinita della liberalizzazione dei servizi in Italia,
61 Tradizionalmente però i maggiori problemi che si sono venuti a creare in questo settore, riguardano la possibilità dell’accesso dei privati alla gestione dei pubblici servizi.
I limiti per il soggetto privato erano sostanzialmente di ordine giuridico e riguardavano il monopolio legale e l’emanazione di un provvedimento amministrativo discrezionale per poter dare avvio all’attività.
Prima di procedere all’analisi degli ostacoli presenti all’interno dell’ordinamento, che hanno comportato per il soggetto privato delle difficoltà nell’accesso ai mercati, è opportuno dare una definizione di quello che vuol significare “monopolio legale”. Questo termine definisce la situazione in cui nel mercato esiste un solo imprenditore in grado di offrire un determinato bene o servizio, nel caso di specie, il monopolio legale rappresenta il regime posto in essere dalla legge o da una particolare situazione del mercato, che lascia ad un unico imprenditore la produzione di un bene o servizio.
Nel nostro ordinamento è previsto ed enunciato all’interno dell’art. 43 Cost90 , come nel codice civile all’art. 2597, il quale
impone al monopolio legale due obblighi fondamentali: Obbligo di
90 Cost. art. 43 “Ai fini di utilità generale la legge può riservare
originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale”.
62 contrarre con chiunque chieda la prestazione; parità di trattamento con tutti coloro che contrattano con lui.
Il monopolio legale ha avuto il suo massimo sviluppo negli anni sessanta quando all’interno dello Stato vi erano numerose aziende che gestivano i settori essenziali del paese, come energia elettrica e telefonia.
Adesso il quadro generale è mutato, poiché la politica economica Italiana si muove progressivamente nella direzione opposta, cioè quella di abolire i monopoli legali, i quali vengono ritenuti dannosi, sia per gli interessi dei consumatori, sia per lo sviluppo economico.
I primi ostacoli a questo processo innovativo e liberatorio dei servizi pubblici, erano ricondotti all’interno dell’art. 41 Cost., dove a fronte del riconoscimento della libertà d’impresa, si ammetteva all’art. 43 Cost., la possibilità di una riserva, originaria o sopravvenuta, a “favore dello Stato o degli enti pubblici, dei servizi pubblici basati su fonti di energia o inerenti a situazioni di monopolio, purchè non sussista un preminente interesse generale”. Il limite seppure a condizioni diverse, apparteneva alla nostra tradizione, se è vero che l’ordinamento giuridico, ha sempre consentito l’esercizio
63 privato dei pubblici servizi, ha comunque sempre contemplato la possibilità di un monopolio pubblico91.
L’altro limite faceva riferimento alla molteplicità dei settori in questo campo, ognuno dei quali aveva, una disciplina diversa, la quale subordinava l’accesso dei privati nel mercato dei pubblici servizi, all’emanazione di un provvedimento amministrativo.
Per quanto riguardava la gestione di alcuni settori, facendo riferimento alla legge sulle autonomie locali (l. n. 142 del 1990), si continuava a prevedere la “concessione a terzi” senza però regolare le modalità di rilascio. Il superamento del monopolio pubblico, da quei limiti tradizionali sopra esposti, o quantomeno il loro ridimensionamento, si è avuto sotto l’impulso del diritto dell’UE e grazie all’innovazione tecnologica e all’innovamento culturale in generale.
Si prende come punto di partenza il principio di concorrenza, posto alla base del diritto dell’UE, la quale predilige “un’economia di mercato fortemente competitiva” (art. 3, comma 3, TUE). La politica dell’UE ha come obiettivo primario il “principio di un’economia di mercato aperto e in libera concorrenza” (art. 119, comma 1, TFUE).
91 B. SPAMPINATO, L’accesso dei privati al mercato dei servizi pubblici, in
64 Viene precisato anche dalla Corte Costituzionale all’art. 117, comma 2, lett., nella formula estensiva di “tutela della concorrenza” e dalla rilettura dell’art 41 Cost. In questo nuovo contesto, appunto viene promossa la concorrenza anche nel mercato dei servizi pubblici.
Questo cambiamento rispetto al passato è dovuto anche grazie al processo evolutivo delle liberalizzazioni, intese come aperture al mercato di più operatori, soprattutto di quelli privati. Un esempio che tra i tanti rende evidente come, man mano, i monopoli pubblici stanno diminuendo, è quello del servizio postale che ora è diventato accessibile ai privati (art. 23, comma 2, D.lgs. n. 261 del 1999) di attuazione della direttiva 2008/6/CE. Inoltre l’ordinamento ha promosso la concorrenza attraverso la predisposizione di per i c.d “concorsi a rete”, predisponendo l’introduzione dell’obbligo di svolgere procedure concorsuali o comunque competitive per la scelta del gestore della rete (Corte Cost. 17 novembre 2010, n.325).
Molti altri settori hanno tratto beneficio da questa progressiva liberalizzazione dei servizi, tramite la riduzione delle discrezionalità amministrative in merito, in modo che più soggetti privati hanno avuto la possibilità di accedere al mercato dei pubblici servizi.
L’impulso UE ha toccato diversi settori, dall’ambito del servizio postale alla comunicazione elettronica, però bisogna sottolineare che queste attività non sono esenti da ogni controllo, infatti in entrambi i casi degli esempi citati, è necessaria
65 l’autorizzazione generale di segnalazione di inizio attività (SCIA)92 ,
ai sensi dell’art. 19 della legge 241/90. Ai sensi dell’art.8 della l. n. 287 del 1990, le norme a tutela della concorrenza non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale, solo per quanto strettamente concesso all’adempimento degli specifici obblighi loro affidati.93
In ogni caso, come stabilisce l’art. 106 TFUE, le imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale dovranno sottostare alle regole della concorrenza. Con la norma, sopra scritta, la Commissione europea, negli anni 90, ha fatto decadere, dalla loro posizione dominante sul mercato, molti monopoli pubblici statali e questo per agevolare l’evoluzione del mercato unico, obiettivo sempre posto al vertice dell’Unione europea.
In questi processi, l’attenzione che comunque non viene mai distolta da parte invece, della nostra Corte Costituzionale, è quella inerente alla valutazione degli interessi in gioco, poiché la liberalizzazione del commercio deve in ogni caso essere contemperata con la tutela della salute, del lavoro, dell’ambiente e dei beni culturali (sentenza n. 30 del 2016 della Corte Costituzionale).
92 Il significato della SCIA, quale procedimento di autorizzazione e di
“segnalazione certificata di inizio attività”, consente alle imprese di iniziare, modificare o cessare un’attività produttiva (artigianale, commerciale, industriale), senza dover più attendere i tempi e l’esecuzione di verifiche e controlli preliminari d parte degli enti compenti.
66 Le leggi che sono state emanate seguendo la strada percorsa dal nostro ordinamento già dal 2011, quando lo Stato con l’obiettivo di rilanciare lo sviluppo economico ha cercato con fermezza di intraprendere la via della liberalizzazione dei servizi.
Il disegno di legge n.138 del 2011 ha dato avvio a questo processo, il quale all’interno dell’art. 3 viene definito “il principio fondamentale per lo sviluppo economico che attua la piena concorrenza tra le imprese”.
È il disegno di legge n.1 del 2012 che può essere considerato come l’atto normativo che ha permesso una generale liberalizzazione dei servizi pubblici, dando avvio (in attuazione del comma 1 dell’art. 41 Cost.) al principio secondo il quale l’iniziativa economica è libera e all’intero dell’art. 1 abroga le norme che prevedono restrizioni, limiti o autorizzazioni ingiustificate per l’avvio di un’attività economica.
Vengono introdotte molte disposizioni per agevolare l’accesso dei privati ai servizi pubblici e stimolare una maggiore concorrenza sul mercato, come per esempio all’art. 9 abroga le tariffe fissate dagli ordini professionali, l’art. 11 aumenta il numero delle farmacie, l’art. 12 amplia la pianta organica dei notai, l’art. 27 e 27-quinquies volti ad incentivare la concorrenza nei servizi bancari e così via.
Il percorso posto in essere dal nostro ordinamento per un progressivo sviluppo di liberalizzazione dei servizi è stato avviato,
67 ma ancora la strada da percorrere per un effettivo completamento di questo processo, ormai pluridecennale, deve essere analizzato per capire se la spinta del sistema oggi, o comunque negli ultimi anni, ha portato i risultati attesi, sia a livello nazionale che comunitario. È necessario che la regolamentazione pubblica favorisca una maggiore concorrenza tra gli attori economici e quindi contribuisca a dare sempre maggior peso alle liberalizzazioni.
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Capitolo III
LA LIBERALIZZAZIONE DELLE ATTIVITÀ