DEREGULATION DEI MERCAT
3. Liberalizzazione ed avvocatura
Le liberalizzazioni anche nell’ambito dell’esercizio di un’attività lavorativa comportano non una semplice abrogazione delle norme precedenti, ma della c.d deregulation, intesa come “razionalizzazione della regolazione”. Una politica di “ri- regolazione tende ad aumentare il livello di concorrenzialità dei mercati e permette ad un maggior numero di operatori economici di competere, valorizzando le proprie risorse e competenze. L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale116”.
La possibilità per l’individuo di esplicare la propria personalità anche mediante l’esercizio di un’attività lavorativa, è un valore costituzionalmente protetto (cfr. artt. 1,2,4 e 35 Cost.), ma che può essere soggetto a limitazioni a cause dell’interferenza con altri valori del medesimo rango. Come spesso avviene, si tratta di bilanciare
82 esigenze diverse, per esempio facendo riferimento in questo caso, alla richiesta della collettività di avere a che fare con professionisti preparati, come accade nel caso dell’avvocato, sul quale grave la tutela del diritto di difesa. Bilanciamento tra valori che, ancora una volta, vedono CGUE e Corti nazionali non perfettamente in sintonia. Nel variegato panorama europeo delle libere professioni, e in particolare della libertà di stabilimento dei professionisti, la disciplina riservata agli avvocati presenta delle singolari specificità, retaggio di complesse mediazioni in seno agli organi europei tra impulsi di liberalizzazione e protezione di interessi di categoria117.
La libertà di stabilimento è disciplinata dagli art. 49 a 55 del TFUE e dalla relativa giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, dove viene previsto il diritto del professionista di esercitare la propria attività in forma stabile e continuativa alle condizioni previste dalla legislazione del Paese di stabilimento e l’esercizio di questo diritto comporterà l’integramento del professionista nell’economia nazionale dello Stato membro diverso dal proprio. Questa libertà è stabilita nel c.d. “principio del trattamento nazionale”, il quale prescrive che i cittadini provenienti da altri Stati
117 M. IAIA, La circolazione degli avvocati e il riconoscimento dei titoli
professionali alla luce della sentenza Torrisi della Corte di Giustizia Europea,
83 membri siano ammessi a svolgere un’attività autonoma alle stesse condizioni applicabili ai cittadini dello Stato di stabilimento.
La regola risulta violata in presenza di disposizioni che assoggettino i professionisti migranti a condizioni diverse e deteriori rispetto ai colleghi nazionali118.
Per attuare l’art. 53 TFUE al fine di facilitare l’esercizio della professione forense, il legislatore europeo ha adottato la Direttiva 98/05/CE dedicata in modo specifico alla disciplina della libertà di stabilimento degli avvocati. Dall’atto legislativo in questione emergono due forme di stabilimento del professionista, facendo leva specialmente sul titolo professionale di origine: avvocato “stabilito” colui il quale esercita la propria attività in uno Stato membro di stabilimento facendo esclusivo uso del proprio titolo professionale d’origine; “avvocato integrato” colui il quale eserciti con il titolo professionale rilasciato dallo Stato membro ospitante119. L’avvocato
che, col proprio titolo d’origine, voglia esercitare stabilmente la professione all’interno dello Stato membro ospitante, è tenuto ad iscriversi presso l’autorità competente. Sarà poi quest’ultima a procedere all’iscrizione dell’avvocato su presentazione del
118 Corte Giust., 21 giugno 1974, causa 2-74, Reyners, punto 1,2.
119 Direttiva 98/5/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, 16 febbraio
1998, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica.
84 documento attestante l’iscrizione presso la corrispondente autorità competente dello Stato membro d’origine.
Questo meccanismo permette ali Stati membri, per il tramite degli ordini professionali responsabili alla tenuta degli albi, di verificare il rispetto delle regole professionali deontologiche vigenti da parte dell’avvocato stabilito120. La presentazione del documento
viene imposta dal legislatore europeo attraverso l’art. 3 della Direttiva di stabilimento, in modo da realizzare la completa armonizzazione dei requisiti richiesti per il diritto di esercizio dell’attività conferito dall’atto legislativo medesimo.
Un’innovazione rilevante attuata di seguito alla Direttiva di stabilimento, che attiene alla libera circolazione degli avvocati nell’Unione europea, è rappresentata dalla previsione per quest’ultimi, registrati correttamente, di tre alterative modalità di assimilazione con i professionisti locali all’interno dello Stato in cui vogliano stabilirsi. Al primo comma dell’art. 10 attribuisce all’avvocato “che eserciti con il proprio titolo professionale di origine e che abbia comprovato l’esercizio per almeno tre anni di
120 M. IAIA, La circolazione degli avvocati e il riconoscimento dei titoli
professionali alla luce della sentenza Torrisi della Corte di Giustizia Europea, cit., p. 2.
85 un’attività effettiva e regolare nello Stato membro ospitante”121 il diritto di tale Stato ed il diritto dell’Unione Europea.
Un’ulteriore possibilità di assimilazione per l’avvocato può realizzarsi anche in un momento successivo alla registrazione, attraverso il superamento di una prova attitudinale quale misura di compensazione finalizzata al riconoscimento del titolo professionale122.
L’ultima ipotesi di assimilazione è nel caso in cui l’avvocato registrato abbia posto in essere un’attività effettiva e regolare almeno triennale nello Stato ospitante, ma di durata inferiore in relazione al diritto interno di tale Stato membro, attraverso la valutazione discrezionale realizzata dall’autorità competente a seguito di un colloquio con l’istante durante il quale questi dovrà dimostrare di aver maturato altrimenti le conoscenze necessarie all’esercizio della professione forense nello Stato di destinazione123.
I problemi e limiti che possono venire a crearsi in tale ambito risalgono alla possibilità per lo Stato membro di rifiutare la richiesta di registrazione da parte del professionista. E’ un diritto sancito all’interno della c.d. Carta di Nizza nell’art. 54 in base al principio
121 Direttiva 1998/5/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, 16 febbraio
1998.
122 Direttiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 7
settembre 2005, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali.
123 L. DANIELE, Diritto del mercato unico europeo, Milano, Giuffrè, 2012, p.
86 “divieto di abuso del diritto”, anche se è stato elaborato per via giurisprudenziale ad opera della Corte di Giustizia, la quale ha affermato che uno Stato membro possa avere un legittimo interesse “ad impedire che, grazie alle possibilità offerte dal trattato , taluni dei suoi cittadini tentino di sottrarsi abusivamente all’impero delle leggi nazionali in materia di preparazione professionale”124.
La valutazione di questi comportamenti abusi deve essere fatta dal giudice nazionale, il quale dovrà valutare due elementi, uno oggettivo inerente al rispetto formale della normativa e uno soggettivo che consiste nella volontà di ottenere un vantaggio dalla normativa comunitaria mediante un comportamento fraudolento che crei le condizioni necessarie per ottenerlo. La stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia ha sancito “il diritto dei cittadini di uno Stato membro di scegliere lo Stato membro nel quale desiderano acquisire le loro qualifiche professionali è inerente all'esercizio, in un mercato unico, delle libertà fondamentali garantite dal Trattato CE”. La Corte di Giustizia non si era pronunciata in merito alla questione fino alla sentenza Angelo Alberto Torresi (C-58/13) e Pierfrancesco Torresi (C-59/13) contro il Consiglio degli Avvocati di Macerata originata da un rinvio pregiudiziale proposto dal Consiglio Nazionale Forense italiano. Nell'ambito di una decisione su di un ricorso
124 Corte Giust., 7 febbraio 1979, causa 115/78, J. Knoors c. Segretario di Stato
87 avverso un provvedimento di silenzio-rifiuto concernente un'istanza di iscrizione alla sezione speciale dell'albo degli avvocati destinata agli avvocati stabiliti, riveste particolare importanza nella puntualizzazione del diritto di stabilimento degli avvocati e si tratta della prima volta in cui si è interpretata la Direttiva 98/05/CE , la c.d. Direttiva Stabilimento, alla luce del principio generale del divieto di abuso di diritto dell’Unione Europea125. La risposta in merito, data
dai giudici della Corte di Lussemburgo, è che non può rientrare nella definizione di “abuso del diritto” il comportamento di un individuo che successivamente aver conseguito la laurea nel proprio Stato, si rechi in un altro degli Stati membri per acquisire la qualifica professionale e poi faccia ritorno nel suo Stato di appartenenza per esercitare la professione.
Attraverso il meccanismo delle direttive 89/48/CE 126 e
05/36/CE, la normativa comunitaria facilita l’esercizio della professione forense negli Stati membri e recentemente le Sezioni
125 Corte Giust., 7 febbraio 1979, causa 115/78, J. Knoors c. Segretario di Stato
agli affari economici.
126 Direttiva 1989/48 CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1988, relativa ad un
sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni “ il
professionista straniero che abbia fatto richiesta di riconoscimento, presso lo Stato membro ospitante, del proprio titolo di qualificazione professionale e, contestualmente, abbia ottemperato tanto ai requisiti formali, quanto a quelli sostanziali a ciò previsti dalla normativa comunitaria, si vedrà attribuito il diritto di esercitare l’attività professionale regolamentata utilizzando il titolo professionale contemplato dallo Stato membro di stabilimento”.
88 unite hanno confermato quest’orientamento di favore (Cass. N. 4252 del 2016127).
Anche se sembra che la Cassazione, adeguandosi a quanto deciso dalla CGUE, non ha considerato rilevante il principio costituzionale dell’art. 33, comma 5, secondo cui è prescritto l’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio professionale, il quale è posto a tutela del diritto di difesa del cittadino ex. Art. 24 Cost., e quindi assumendo dignità di principio fondamentale, dovrebbe prevalere rispetto ai principi di libera concorrenza e libertà di stabilimento dei lavoratori128.
Dello stesso parere pure la Corte Cost. che all’interno della sentenza n. 157 del 2014 afferma “l’esercizio della professione forense è pienamente liberalizzato”.
Concludere che, anche in questo ambito, i diritti fondamentali non vengono presi “troppo” in considerazione rispetto alla liberalizzazione dei mercati e servizi, sembra quasi “normale”, ma così non dovrebbe essere.
127 Corte cass., SS. UU., 4 marzo 2016, n. 4252, in ItalGiureWeb, “L’iscrizione
degli avvocati “stabiliti” alla sezione speciale dell’albo degli avvocati territorialmente competente è subordinata esclusivamente al possesso dei requisiti di cui all’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 96 del 2001, senza che sia opponibile la mancanza delle altre condizioni prescritte dall’ordinamento forense nazionale, salvo che la condotta del richiedente non sia qualificabile come abuso del diritto.”
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