Le leggi in deroga all’articolo 5 c.c

Di norma ogni trattamento sanitario parte dalla richiesta del paziente, richiesta di intervento che trova però una limitazione nel già citato articolo 5 c.c., allorquando provoca una diminuzione permanente dell’integrità psi-co-fisica. Travalicano questa limitazione specifiche leggi dello Stato, che disciplinano e permettono alcune procedure sanitarie seppur incidenti sull’integrità psico-fisica del soggetto, quali il trapianto da vivente, la do-nazione di sangue e midollo osseo, la rettificazione del sesso.

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31 N.B. Queste circostanze possono verificarsi quando le facoltà mentali e la capacità di acconsentire di un soggetto vengono meno a causa di una malattia o di un evento traumati-co, situazioni cliniche di emergenza quindi e che richiedono cure tempestive e improcrasti-nabili e in cui non vi è la possibilità di richiedere un consenso ad un eventuale rappresentan-te legale.

32 N.B. Uno "stato di necessità" può anche essere invocato qualora i genitori di un mino-re neghino le cumino-re al proprio figlio, poiché del diritto alla vita e alla salute (diritti personalis-simi, fondamentali, intrasmissibili e inalienabili) nessun altro, al di fuori dell'interessato, può disporre. Un comportamento potenzialmente lesivo attuato dal naturale tutore di un mi-nore, può comportare un intervento sanitario contrario alla volontà dei genitori, azione che dovrà, comunque, essere tempestivamente e prudentemente comunicato al giudice tutelare. - CdMC art. 37.

4.1. I Trapianti da vivente

di Alberto Sella

Per quanto riguarda la donazione di organi da soggetto vivente, la legge italiana consente quella di rene33 e quella di parti di fegato34 (in questo se-condo caso la normativa rimanda integralmente a quella relativa al trapian-to di rene).

Pare utile sottolineare che entrambe le leggi sono in deroga al divieto di cui all'articolo 5 c.c. secondo il quale nessuno può disporre liberamente del proprio corpo se ne dovesse derivare una riduzione permanente della pro-pria integrità fisica. La deroga è consentita ai genitori, ai figli, ai fratelli germani o non germani del paziente che siano maggiorenni e solo nel caso in cui il paziente non abbia i consanguinei o nessuno di essi sia idoneo o disponibile, la donazione, sempre e comunque gratuita (art. 635), può essere consentita anche per altri parenti o donatori estranei.

La donazione di rene o parti di fegato, vietato in assenza del consenso del donatore o di uno stato di necessità (art. 4³⁶), attuabile in specifiche strutture e dopo l’esecuzione di indagini e procedure necessarie (art. 337),

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33 Legge 26 giugno 1967, n°458, “Trapianto del rene tra persone viventi”, art. 1: “In de-roga al divieto di cui all'art. 5 c.c., è ammesso disporre a titolo gratuito del rene al fine del trapianto tra persone viventi. La deroga è consentita ai genitori, ai figli, ai fratelli germani o non germani del paziente che siano maggiorenni, purché siano rispettate le modalità previste dalla presente legge. Solo nel caso che il paziente non abbia i consanguinei di cui al prece-dente comma o nessuno di essi sia idoneo o disponibile, la deroga può essere consentita an-che per altri parenti e per donatori estranei.”

34 Legge 16 dicembre 1999, n°483, “Norme per consentire il trapianto parziale di

fega-to”.

35 Legge 458/67, art. 6: “Qualsiasi pattuizione privata che preveda un compenso in de-naro o altra utilità in favore del donatore, per indurlo all'atto di disposizione e destinazione, è nulla e di nessun effetto.”

36 Legge 458/67, art. 4: “Il trapianto del rene legittimamente prelevato e destinato ad un determinato paziente non può aver luogo senza il consenso di questo o in assenza di uno stato di necessità.”

37 Legge 458/67, art. 3: “Il prelievo e il trapianto del rene possono essere effettuati in Centri per i trapianti di organi, in Istituti universitari, ed in Ospedali ritenuti idonei anche per la ricerca scientifica. I Centri, gli istituti e gli Ospedali predetti devono disporre di sani-tari particolarmente qualificati per competenza medica, chirurgica, biologica, e devono esse-re autorizzati del Ministro per la sanità, sentito il paesse-reesse-re del Consiglio superioesse-re di sanità e, per gli istituti universitari, anche il parere della I sezione del Consiglio superiore della pub-blica istruzione. - Il direttore dell'Istituto che intende eseguire il trapianto del rene, esperite e controllate tutte le indagini necessarie, riunisce in collegio medico i suoi collaboratori con la partecipazione di un medico di fiducia del donatore anche sotto l'aspetto della istocompati-bilità, nonché l'esistenza della indicazione clinica al trapianto nel paziente. - Tale verbale conclusivo con un giudizio tecnico favorevole viene rimesso al medico provinciale, il quale,

può essere autorizzata dal pretore, a condizione che il donatore abbia rag-giunto la maggiore età, sia in possesso della capacità di intendere e di vole-re, sia a conoscenza dei limiti della terapia del trapianto tra viventi e sia consapevole delle conseguenze personali che il suo sacrificio comporta (eventuali conseguenze peraltro specificamente tutelate dalle legge, art. 538). L'atto è sempre revocabile sino al momento dell'intervento chirurgico e non fa sorgere diritti di sorta del donatore nei confronti del ricevente (art. 239).

In questi casi è necessaria la consultazione psicologico-psichiatrica che mira ad una valutazione complessiva delle condizioni dei candidati al tra-pianto, in modo da individuare o escludere strutturazioni psichiche poten-zialmente o esplicitamente patologiche che potrebbero pregiudicare la col-laborazione del paziente nell’iter pre- e post-operatorio. Essa rappresenta l’incontro con la storia del paziente e della sua famiglia, la malattia croni-ca, i tentativi terapeutici spesso inefficaci, le aspettative, la sostenibilità emotiva del progetto di cura proposto, un percorso di elaborazione per il candidato, indispensabile a confrontarsi con l’evento donazione e con “l’organo altro”, una nuova identità e la possibilità di esprimere una scelta consapevole.

L’importanza di un colloquio preparatorio e verificatore è peraltro pre-visto nel codice deontologico del medico, che precisa inoltre come il

tra-!

constatata l'ottemperanza alle condizioni del precedente comma, lo trasmette, entro 24 ore, al pretore per il rilascio del nulla osta all'esecuzione del trapianto, di cui all'art. 2.”

38 Legge 458/67, art. 5: “Per l'intervento chirurgico del prelievo del rene, il donatore è ammesso dei benefici previsti dalle leggi vigenti per i lavoratori autonomi e subordinati in stato di infermità; è altresì assicurato contro i rischi immediati e futuri inerenti all'intervento operatorio e alla menomazione subita.”

39 Legge 458/67, art. 2: “L'atto di disposizione e destinazione del rene in favore di un determinato paziente è ricevuto dal pretore del luogo in cui risiede il donatore o ha sede l'I-stituto autorizzato al trapianto. - La donazione di un rene può essere autorizzata, a condizio-ne che il donatore abbia raggiunto la maggiore età, sia in possesso della capacità di intende-re e di voleintende-re, sia a conoscenza dei limiti della terapia del trapianto del intende-rene tra viventi e sia consapevole delle conseguenze personali che il suo sacrificio comporta. - Il pretore, accerta-ta l'esistenza delle condizioni di cui al precedente comma e acceraccerta-tato altresì che il donatore si è determinato all'atto della donazione di un rene liberamente e spontaneamente, cura la redazione per iscritto delle relative dichiarazioni. - L'atto che è a titolo gratuito e non tollera l'apposizione di condizioni o di altre determinazioni accessorie di volontà, è sempre revoca-bile sino al momento dell'intervento chirurgico e non fa sorgere diritti di sorta del donatore nei confronti del ricevente. - Il pretore, accertata l'esistenza del giudizio tecnico favorevole al prelievo ed al trapianto del rene contenuto nel referto medico collegiale di cui all'articolo seguente, può concedere, con decreto da emettersi entro tre giorni, il nulla osta all'esecuzio-ne del trapianto. - In caso contrario ed entro lo stesso termiall'esecuzio-ne, dichiara, con decreto motiva-to, il proprio rifiuto. - Contro tale decreto si può porre reclamo con ricorso al Tribunale, che si pronuncia in Camera di consiglio. /…/.”

pianto d’organi da vivente, debba essere visto come una risorsa aggiuntiva e non sostitutiva del trapianto da cadavere40.

L’importanza e l’obbligo di un colloquio e di un’approfondita indagine psichiatrica e psicologica preliminare sono recentissimamente stati ribaditi in rapporto all’autorizzazione alla donazione di rene cosiddetta “samarita-na”41, effettuata cioè tra persone sconosciute, senza legami affettivi o di pa-rentela, ampliando così la cerchia di persone autorizzate alla donazione di cui all’articolo 1 della legge 458/67.

Ulteriori forme di donazione trapianto garantite e tutelate dalla legge italiana sono quelle relative alla donazione di sangue42, emoderivati e

cel-lule staminali⁴³, anche da cordone ombelicale. Questa ultima norma, un’ordinanza di durata annuale44, nasce dalla consapevolezza che il

trapian-!

40 N.B. Prelievo d’organo da vivente: CdMC art. 41, terzo comma.

41 N.B. Consiglio Superiore di Sanità, sezione II, seduta del 4 maggio 2010, “Casi di

donatore ‘samaritano’ di rene”.

42 Decreto 3 marzo 2005 Ministero della Salute Protocolli per l’accertamento della Ido-neità del donatore di sangue e di emocomponenti.

43 Legge 21 ottobre 2005, n°219, “Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della

produzione nazionale degli emoderivati”, art. 3 (Donazione di sangue, emocomponenti e cellule staminali emopoietiche): “1. Sono consentiti la donazione di sangue o di

emocom-ponenti, nonché il prelievo di cellule staminali emopoietiche periferiche, a scopo di infusio-ne per allotrapianto e per autotrapianto, e di cellule staminali emopoietiche da cordoinfusio-ne om-belicale, all'interno delle strutture trasfusionali autorizzate dalle regioni. - 2. Le attività di cui al comma 1 possono essere effettuate in persone di almeno diciotto anni di età, previa espressione del consenso informato e verifica della loro idoneità fisica. Per le persone di età inferiore ai diciotto anni il consenso è espresso dagli esercenti la potestà dei genitori, o dal tutore o dal giudice tutelare. La partoriente di minore età può donare cellule staminali emo-poietiche da cordone ombelicale previa espressione del consenso informato. - 3. La dona-zione della placenta e del sangue da cordone ombelicale è un gesto volontario e gratuito al quale ogni donna può dare il proprio assenso informato al momento del parto. - 4. I proto-colli per l'accertamento della idoneità fisica del donatore e della donatrice e le modalità del-la donazione di sangue e di emocomponenti, nonché del prelievo di cellule staminali emo-poietiche periferiche e da cordone ombelicale, sono definiti con decreto del Ministro della salute. /…/” - art. 4 (Gratuità del sangue e dei suoi prodotti): “1. Il sangue umano non è fonte di profitto. Le spese sostenute per la produzione e la distribuzione del sangue e dei suoi prodotti, comprese le cellule staminali emopoietiche, non sono addebitabili al ricevente ed escludono comunque addebiti accessori ed oneri fiscali, compresa la partecipazione alla spesa sanitaria. - 2. Le attività trasfusionali di cui all'articolo 2 rientrano nei livelli

essenzia-li di assistenza sanitaria ed i relativi costi sono a carico del Fondo sanitario nazionale.”

44 Roma 26 febbraio 2009 Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, Ordinanza, “Disposizioni in materia di conservazione di cellule staminali da sangue del

cordone ombelicale”, art. 1: “1. La conservazione del sangue da cordone ombelicale

rappre-senta un interesse primario per il Servizio Sanitario Nazionale ed è quindi consentita presso le strutture pubbliche ad essa dedicate. - 2. È consentita la conservazione di sangue da cor-done ombelicale donato per uso allogenico a fini solidaristici ai sensi dell'art. 3, com. 3,

to allogenico di cellule staminali emopoietiche da sangue del cordone om-belicale in campo terapeutico si è rivelato prezioso per la cura di diverse malattie quali leucemie, linfomi, talassemie e alcune gravi carenze del si-stema immunitario; nonché l’interesse e l’impegno del mondo scientifico

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legge n°219/2005. - 3. È consentita la conservazione di sangue da cordone ombelicale per uso dedicato al neonato o a consanguineo con patologia in atto al momento della raccolta, per la quale risulti scientificamente fondato e clinicamente appropriato l'utilizzo di cellule staminali da sangue cordonale, previa presentazione di motivata documentazione clinico sanitaria. – 4. È altresì consentita la conservazione di sangue da cordone ombelicale per uso dedicato nel caso di famiglie a rischio di avere figli affetti da malattie geneticamente deter-minate per le quali risulti scientificamente fondato e clinicamente appropriato l'utilizzo di cellule staminali da sangue cordonale, previa presentazione di motivata documentazione clinico sanitaria rilasciata da parte di un medico specialista nel relativo ambito clinico. - 5. La conservazione di sangue cordonale, per le finalità di cui ai com. 2, 3 e 4, è consentita presso le strutture trasfusionali pubbliche, nonché presso quelle individuate dall'art. 23 della legge n°219/2005 e presso le strutture di cui all'accordo del 10 luglio 2003, autorizzate ed accreditate ai sensi delle disposizioni normative vigenti. - 6. La conservazione di sangue da cordone ombelicale di cui ai com. 3 e 4 è autorizzata dalle Regioni e Province autonome, previa richiesta dei diretti interessati, e non comporta oneri a carico dei richiedenti. - 7. Con decreto del Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, da emanarsi entro il 31 dicembre 2009, fatto salvo quanto previsto ai com. 3 e 4, viene disciplinata la conservazione di sangue da cordone ombelicale per uso autologo sulla base di indicazioni appropriate so-stenute da evidenze scientifiche consolidate.” - art. 2: “1. Fatto salvo quanto disposto dall’art. 1, com. 5, è vietata l'istituzione di banche per la conservazione di sangue da cordo-ne ombelicale presso strutture sanitarie private anche accreditate ed ogni forma di pubblicità alle stesse connessa. - 2. Le banche per la conservazione di sangue da cordone ombelicale di cui all’art. 1, com. 5, sono individuate ed autorizzate dalle Regioni e dalle Province auto-nome sulla base della normativa vigente e dei relativi piani sanitari regionali; tali banche devono operare in conformità ai requisiti previsti dal Decreto Legislativo 191/2007 e dalla normativa vigente in materia trasfusionale.” - art. 3: “1. L'autorizzazione alla esportazione di campioni di sangue da cordone ombelicale per uso autologo è rilasciata di volta in volta dalla Regione o dalla Provincia autonoma di competenza, sulla base di modalità definite con Accordo Stato Regioni. - 2. Nelle more della definizione dell’Accordo di cui al comma 1, l’autorizzazione alla esportazione di campioni di sangue cordonale per uso autologo è rila-sciata dal Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, dietro richiesta dei sog-getti, diretti interessati che non ricorrendo le condizioni di cui ai com. 3 e 4, per la conser-vazione ad uso autologo del sangue cordonale sul territorio nazionale, previo counselling con il Centro Nazionale Trapianti, e previo accordo con la Direzione sanitaria sede del par-to, decidano di conservare detti campioni a proprie spese presso banche operanti all'estero. - 3. La richiesta di esportazione deve contenere le seguenti informazioni e documentazione: a) generalità e dati anagrafici dei genitori richiedenti; b) paese e struttura di destinazione; c) posto di frontiera e mezzo di trasporto; d) data presunta del parto, e) idonea certificazione redatta dalla Direzione sanitaria della struttura sede del ricovero, ove viene raccolto il cam-pione, attestante: - la negatività ai markers infettivologici dell'epatite B, C e dell'HIV, ese-guiti sul siero materno nell'ultimo mese di gravidanza; - la rispondenza del confezionamento ai requisiti previsti in materia di spedizione e trasporto di materiali biologici, nel rispetto delle normative vigenti nazionali e regionali; f) documentazione attestante l'avvenuto counselling. /…/”

internazionale ad esplorare altri possibili orizzonti che aprano a nuovi per-corsi terapeutici l’impiego di cellule staminali da sangue cordonale, che ad oggi appaiono sempre meno lontani45.

Infine nell’ambito della donazione pubblica era già contemplata e cor-rettamente praticata la raccolta del sangue cordonale per uso cosiddetto “dedicato”, ovvero conservato esclusivamente per quel bambino o per quella famiglia, nella quale già esista una patologia o un alto rischio di ave-re ulteriori figli affetti da malattie geneticamente determinate, riconosciute essere suscettibili di un utilizzo scientificamente fondato e clinicamente appropriato di cellule staminali da sangue cordonale.

Per concludere, appare utile ricordare che la valutazione dell’ipotesi di trapianto è imprescindibile dal prendere in attenta considerazioni il rappor-to rischio-beneficio cui il candidarappor-to ricevente andrà incontro. Basti pensare non solo al rischio di rigetto del nuovo tessuto da parte dell’organismo ospite, ma anche alla possibile trasmissione di malattie infettive, croniche, sistemiche o caratteristiche dell’organo donato⁴⁶.

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45 N.B. Inoltre sull’onda di informazioni diffuse dai mass media sono state elaborate convinzioni promuoventi la conservazione del sangue cordonale per un possibile futuro uso proprio (autologo), allo stato attuale non sostenute da adeguate evidenze scientifiche.

46 N.B. Ad esempio si dovrà tenere conto del livello di rischio di un donatore che tenga comportamenti che lo espongano alla possibilità di acquisizione dell’infezione da HIV: i test sierologici oggi disponibili consentono di ridurre il periodo della finestra sierologia (tempo che trascorre dal momento dell’avvenuta infezione alla possibilità tecnica di docu-mentarla) a circa 22 giorni mentre i test biomolecolari (HIV-RNA su sangue periferico) por-tano tale periodo a circa 11 giorni dall’avvenuto contagio. È quindi evidente che se non è possibile risalire con certezza al momento di un eventuale “contatto” potenzialmente infet-tante non esiste indagine diagnostica in grado di azzerare il rischio. Al donatore dovrà esse-re quindi attribuito un livello di rischio “non valutabile” e solo gli organi salvavita per rice-venti urgenti potranno essere utilizzati. Va inoltre aggiunto che qualora il donatore avesse avuto un documentato “contatto” ad alto rischio di acquisizione dell’infezione da HIV nelle due settimane precedenti la donazione, sarebbe stato opportuno, previa corretta informazio-ne e acquisizioinformazio-ne di consenso informato scritto, offrire gli organi salvavita e contempora-neamente somministrare al/ai riceventi una terapia antiretrovirale per i primi 30 giorni post-trapianto, analogamente a quanto avviene per i soggetti (operatori sanitari) che si espongono accidentalmente all’infezione da HIV. Infine si ricorda che organi, inclusi i reni, da donatori HIV-negativi ma ad elevato rischio di infezione da HIV possono essere offerti a candidati con infezione da HIV. - A titolo esemplificativo, e sempre nell’ottica del bilancio rischio-beneficio, si ricorda che se appare ovvio che eliminando il limite di età per l’utilizzo dei donatori il numero delle donazioni aumenta facendo aumentare il numero di organi disponi-bili (soprattutto fegato e reni) dal punto di vista clinico l’outcome di questi trapianti non appare significativamente influenzato dall’età del donatore, almeno nel breve-medio perio-do. Ovvero organi di soggetti più anziani non sono, come ci potrebbe immaginare, necessa-riamente o più probabilmente degli organi con patologie croniche intrinseche. Ad esempio il riscontro di neoplasia non nota in una buona percentuale di donatori di età avanzata è una

4.2. Il transessualismo

Altra norma che supera la disposizione di cui all’articolo 5 c.c. è quella concernente il transessualismo.

Si definisce transessuale47 la persona in cui vi è una discordanza fra ses-so ses-somatico (sesses-so biologico, il genotipo, cioè) e identificazione sessuale (la consapevolezza, cioè, della appartenenza al genere maschile o femmini-le, il cosiddetto sesso psicologico). La diagnosi di transessualismo può es-sere posta unicamente su soggetti adulti o comunque su individui che han-no superato l’adolescenza e che abbiahan-no, da almehan-no due anni, manifestato in modo continuo e persistente il desiderio di sbarazzarsi dei caratteri ses-suali primari e secondari propri del sesso somatico per acquisire invece quelli del sesso opposto48.

Si tratta di un disturbo dell’identità di genere, in cui il soggetto (maschio o femmina), sebbene non neghi la propria realtà somatica, si sente apparte-nere al sesso opposto, condizione questa che gli causa gravi sofferenze, quali ansia, depressione, solitudine ed emarginazione, situazione palese-mente in contrasto con il diritto alla salute latapalese-mente inteso.

Viste queste premesse, con la legge n°164 del 14 aprile 1982⁴⁹, veniva sancito il diritto di ognuno alla propria identità sessuale che tenga appunto conto della soggettiva identificazione sessuale, che può anche non corri-spondere al sesso genetico (e quindi anche anagrafico), ricorrendo in quest’ultimo caso ad una richiesta di rettificazione dell’attribuzione di sesso. In base alla suddetta legge, l’autorizzazione al cambiamento di sesso se-gue un preciso iter procedurale⁵⁰: la persona interessata (ovviamente in

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realtà ma quel che conta è che, grazie alle Linee Guida attualmente in vigore in Italia, le neoplasie sono state riscontrate quasi tutte prima del trapianto degli organi. I casi di riscon-tro post-trapianto sono stati pochissimi e senza trasmissione della neoplasia al ricevente. Attualmente quindi il bilancio rischio beneficio del trapianto, pur in presenza di una nume-rosità elevata di donatori di età avanzata, appare sicuramente a favore del trapianto.

47 N.B. Il transessualismo non va confuso con il travestitismo (abitudine di indossare abiti del sesso opposto) o con l’omosessualità (comportamento o attrazione sentimentale o