I. PROFILI STORICI E DI DIRITTO COMPARATO
3. La disciplina fallimentare alla luce del regolamento n.
3.9. Il limite dell’ordine pubblico
L’unico motivo ostativo alle decisioni che godono del riconoscimento automatico, è la violazione dell’ordine pubblico dello Stato in cui deve operare tale riconoscimento, e pertanto può essere contestato dal debitore o da chiunque ne abbia interesse. Questo principio è espresso all’art. 26 del Reg. n. 1346/2000, che stabilisce: “Uno Stato membro può rifiutarsi di riconoscere una procedura di insolvenza aperta in un altro Stato membro o di eseguire una decisione presa nell'ambito di detta procedura, qualora il riconoscimento o l'esecuzione possano produrre effetti palesemente contrari all'ordine pubblico, in particolare ai principi fondamenti o ai diritti e alle libertà personali sanciti dalla Costituzione.”
L’ordine pubblico rappresenta una regola generale in grado di garantire la difesa dei valori fondamentali di un ordinamento, ed opera in via di eccezione, dal momento che costituisce l’unica causa in grado di ostare alla realizzazione dell’obiettivo primario a cui tende la normativa europea sull’insolvenza: la libera circolazione delle decisioni64.
L’eccezione di ordine pubblico può essere utilizzata per disconoscere gli effetti di decisioni straniere ogni volta che sia violato il diritto di difesa di una delle parti al giusto processo65.
L'eliminazione dell'exequatur tra gli Stati membri per tutte le decisioni giudiziarie in materia civile e commerciale è l'obiettivo ultimo del programma per il riconoscimento reciproco adottato dalla Commissione e dal Consiglio nel dicembre 2000”. Rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale.
http://ec.europa.eu/civiljustice/glossary/glossary_it.htm#Exequatur
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Obiettivo sancito al considerando 22 del Reg. 1346/2000.
65 Art. 6 “Diritto a un equo processo”, Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo,
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Integrano gli estremi dell’ordine pubblico processuale: il principio del contraddittorio, il diritto di difesa, l’imparzialità del giudice, la parità delle parti; principi di cui ha dato conto la stessa Corte di giustizia europea. A tal proposito nella già citata sentenza Eurofood, la Corte riconosce il diritto tanto del debitore, quanto dei creditori e quindi dei loro rappresentanti a partecipare alla procedura secondo il principio della parità tra le parti66.
Il principio del contraddittorio è ormai espresso nel nostro sistema giuridico anche per la c.d. “istruttoria prefallimentare” che la riforma del 2007 ha modificato in un vero giudizio ordinario, tanto che si parla di “Procedimento per la dichiarazione di fallimento”67
. Infatti all’art. 15 della legge fallimentare attualmente vigente, si prevede “la presentazione di memorie e il deposito di documenti e relazioni tecniche” delle parti; si ammette “l’espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio”; ed infine “le parti possono nominare consulenti tecnici”.
Un problema di non poca importanza si pone circa la possibilità di riconoscere o meno una decisione di chiusura di una procedura d’insolvenza con effetti liberatori anche nel caso in cui non sia stato effettuato il pagamento di tutti i creditori. In alcuni ordinamenti il
aderisce, ai sensi dell’art. 6 TUE,
http://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/pdf/c_32620121026it.pdf.
66 Sent. 2 maggio 2006, in causa C-341/04, Eurofood IFSC Ltd, punto 66: “Per quanto riguarda più precisamente il diritto ad ottenere comunicazione degli atti del procedimento e, più in generale, il diritto di essere sentiti a cui fa riferimento la quinta questione posta dal giudice del rinvio, va osservato che essi occupano un posto preminente nell'organizzazione e nello svolgimento di un processo equo. Nell'ambito di una procedura di insolvenza, il diritto dei creditori o dei loro rappresentanti di partecipare alla procedura nel rispetto del principio della parità tra le parti riveste un'importanza peculiare. Anche se le concrete modalità del diritto di essere sentiti possono variare in funzione della possibile urgenza della decisione, ogni restrizione all'esercizio di tale diritto deve essere adeguatamente giustificata e corredata di garanzie procedurali che assicurino ai soggetti interessati da una tale procedura l'effettiva possibilità di contestare i provvedimenti adottati in via di urgenza”.
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Art. 15, l. fall, modificata dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169. Per una visione comparatistica tra vecchio e nuovo articolato del Regio decreto 16 marzo 1942, n.267, si veda la SEZIONE I, Cecchella C., 2007, Il Diritto Fallimentare
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fenomeno dell’esdebitazione è riconosciuto proprio per consentire all’imprenditore di avviare una nuova attività commerciale senza essere aggredito da azioni riguardanti la precedente attività oggetto del procedimento di insolvenza. Tuttavia in altri ordinamenti questa possibilità è negata tout court:è proprio in quest’ultimo caso che si pone il problema sulla possibilità o meno di negare il riconoscimento della decisione di chiusura della procedura concorsuale nella parte in cui liberi l’imprenditore dai debiti residui.68
Tale quesito deve essere risolto nel nostro ordinamento giuridico alla luce della disciplina fallimentare riformata dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, e di cui agli artt. 142 ss., che disciplinano espressamente il fenomeno dell’esdebitazione. I creditori conservano il diritto di far valere i crediti insoddisfatti nei confronti del fallito, anche dopo la chiusura della procedura, a meno che il debitore non sia stato ammesso al beneficio dell’esdebitazione. In altri termini, l’ordinamento italiano non potrà negare il riconoscimento e l’esecuzione di decisioni straniere che riconoscano tale beneficio all’imprenditore fallito, anche se previsto in misura più estesa rispetto a quello della disciplina interna69.
68 Ad esempio il diritto fallimentare tedesco mira principalmente a soddisfare i
creditori con la liquidazione del debitore fallito. Tuttavia, a partire dal 1.1.1999, è entrato in vigore il nuovo testo della legge fallimentare, Insolvenzordnung (InsO) che dal § 286 ss. “Achter Teil Restschuldbefreiung”, disciplina proprio il fenomeno dell’esdebitazione. Infatti ha riconosciuto al debitore onesto
(Treuhänders), la cancellazione dei Restschuldbefreiung, al momento della
chiusura della procedura. Il motivo di questa novità, è quello di garantire una tutela maggiore ai debitori, ed evitare che questi siano vessati dai loro creditori anche in futuro, con il rischio di far fronte ai propri debiti richiedendo denaro in maniera illegale, e incrementando così le pratiche usuraie. Tuttavia restano esclusi dalla esdebitazione, i debiti contratti dopo l’apertura della procedura di insolvenza e non ricompresi nel piano di riparto e i debiti elencati esplicitamente al § 302 tra cui: debiti derivanti da un fatto illecito commesso dal debitore, purché il creditore che intenda escluderlo dal beneficio, lo dichiari al momento della presentazione della domanda di insinuazione al passivo; multe; debiti senza interessi contratti dal debitore per far fronte alle spese della procedura. http://www.gesetze-im- internet.de/bundesrecht/inso/gesamt.pdf; Ghia L., L'esdebitazione. Evoluzione storica, profili sostanziali, procedurali e comparatistici, 2008, Wolters Kluwer Italia, p. 74 ss.
69 Cecchella C., 2007, Il Diritto Fallimentare Riformato, Milano, Il Sole 24 ORE
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Un altro problema inerente l’operatività della clausola dell’ordine pubblico, riguarda la possibilità di farla valere nel caso in cui la violazione dei principi poteva essere già contestata dalla parte che si oppone al riconoscimento o esecuzione della decisione nell’ordinamento di origine, ma che tuttavia avesse fatto decorrere consapevolmente i termini per le impugnazioni. Questa possibilità deve essere esclusa, alla luce dei principi espressi dal Reg 44/200170, la cui logica deve ispirare anche l’applicazione e l’interpretazione del Reg. 1346/2000 in quanto completa quello spazio giudiziario europeo creato dal primo regolamento sopra citato.
Il principio dell’ ordine pubblico deve poi essere interpretato alla luce del principio di fiducia reciproca, il quale nella sua generale applicazione impedisce che l’eventuale riconoscimento o esecuzione di decisioni concorsuali straniere si rivelino contraddittorie rispetto ad altre sentenze precedentemente emanate nel Tribunale competente. La sentenza pronunciata da uno Stato membro non potrebbe essere difforme da quella emessa da un altro, dal momento che il foro che si pronuncia per primo su una controversia che rientra nell’ambito applicativo del Reg. 1346/2000, diviene titolare di una competenza esclusiva, e necessariamente, proprio in virtù di quel principio di fiducia reciproca, gli altri Stati non potranno far altro che riconoscerla, sempre che non violi l’ordine pubblico interno71.
Infine una particolarità che interessa il nostro ordinamento giuridico, è quanto è espresso dall’art. 16: “Tale disposizione si applica anche quando il debitore, per la sua qualità, non può essere assoggettato a una procedura di insolvenza negli altri Stati
70Reg 44/2001, Art 34: “Le decisioni non sono riconosciute: […] 2) se la domanda
giudiziale od un atto equivalente non è stato notificato o comunicato al convenuto contumace in tempo utile e in modo tale da poter presentare le proprie difese eccetto qualora, pur avendone avuto la possibilità, egli non abbia impugnato la decisione; […].”
71 Per quanto riguarda la possibilità di utilizzare l’ordine pubblico per contestare un
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membri”. Con ciò si intende sottolineare che sta altri Stati membri non possono utilizzare la clausola dell’ordine pubblico per ostacolare il riconoscimento o l’esecuzione di decisioni concorsuali straniere riguardanti un debitore che per la sua qualità, e secondo il diritto interno non potrebbe essere assoggettato alla procedura di insolvenza. La normativa italiana riformata, continua ad escludere dal suo ambito applicativo gli enti pubblici, e i piccoli imprenditori con i requisiti dimensionali disciplinati all’art 1 della l. fall. come modificata dal D.lgs. 12 settembre 2007, n. 169. Tuttavia con il Reg. 1346/2000, tale peculiarità del nostro ordinamento non potrà rappresentare una causa ostativa al riconoscimento delle sentenze straniere aventi ad oggetto debitori che non sarebbero assoggettati alle procedure concorsuali secondo il nostro diritto.
prevede espressamente che “Le norme sulla competenza non riguardano l'ordine pubblico contemplato dall'articolo 34, punto 1”.
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