Segue La procedura d’insolvenza principale: il centro

La procedura principale d’insolvenza si apre nello Stato membro in cui il debitore ha individuato il suo “centro degli interessi principali”. Esso è definito al considerando 13 bis della proposta di modifica

42 _{Art.1. Reg. n. 1346/2000: “Salvo disposizione contraria del presente} regolamento, si applica alla procedura di insolvenza e ai suoi effetti la legge dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura, in appresso denominato «Stato di apertura»”.

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presentata dalla Commissione: “Si presume che il “centro degli interessi principali” di una società o altra persona giuridica si trovi nel luogo della sua sede statutaria. Tale presunzione deve poter essere superata se l’amministrazione centrale della società è situata in uno Stato membro diverso da quello della sede statutaria e una valutazione globale di tutti gli elementi rilevanti consente di stabilire che, in maniera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di controllo della società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi, è situato in tale altro Stato membro. Per converso, non deve essere possibile superare tale presunzione laddove gli organi direttivi e di controllo di una società si trovino presso la sua sede statutaria e le decisioni di gestione di tale società siano assunte, in maniera riconoscibile dai terzi, in detto luogo.” Esso si applica quindi “chiunque sia il debitore, persona fisica o giuridica, commerciante o non commerciante”. A tal proposito il Regolamento rinvia alla legge dello Stato di apertura della procedura per la determinazione dei debitori, che per la loro qualità, possono essere assoggettati alla procedura d’insolvenza, mostrando tuttavia una scarsa armonizzazione tra i vari Stati membri.

Sono invece escluse dalla sfera di applicazione del regolamento, le procedure di insolvenza riguardanti le imprese assicuratrici e gli enti creditizi, assoggettati nel diritto interno ad un regime particolare con un ampio potere di intervento delle autorità pubbliche44.

La normativa in esame individua quindi solo la giurisdizione statale competente per l’avvio della procedura principale, facendo riferimento a tale criterio, lasciando poi al diritto interno dello Stato membro “d’apertura” l’individuazione della competenza territoriale. A differenza del Reg. n. 44/2001, in materia fallimentare si esclude che tra i suoi principi generali ci sia quello dell’autonomia privata.

44_{Reg. n. 1346/200 Art 1. 2.” Il presente regolamento non si applica alle procedure}

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Infatti tali criteri sono considerati oggettivi e inderogabili, per cui non è lasciato alcuno spazio alla volontà delle parti per individuare il foro territorialmente competente. L’unico rilievo dato alla volontà del debitore si ha indirettamente nel momento in cui è chiamato a scegliere la localizzazione del proprio centro degli interessi principali e delle dipendenze dell’impresa. Ciò significa che un’eventuale decisione di trasferimento della sede principale, comporterà uno spostamento della competenza giurisdizionale per l’avvio della procedura, purché tale sia effettivo e non volto al solo fine di modificare il foro competente; deve poi avvenire prima della presentazione dell’istanza di apertura del fallimento.

Il criterio di competenza per l’apertura di un procedimento principale è da individuare quindi nella nozione di “centro degli interessi principali”: per le persone giuridiche si presume localizzato nello Stato in cui si trova la sede statutaria45. Presunzione che può essere superata qualora “elementi obiettivi e verificabili da parte di terzi”, consentano di individuare una situazione reale diversa da quella presunta, potendo in questo modo aprire una procedura principale in uno Stato differente rispetto a quello in cui è localizzata la sede statutaria dell’impresa insolvente46. Tutto ciò per evitare la localizzazione fittizia di una società in un determinato Stato membro, al solo fine di evitare l’apertura di una procedura principale nel luogo

d’investimento che forniscono servizi che implicano la detenzione di fondi o di valori mobiliari di terzi, (agli organismi d’investimento collettivo)”.

45 _{Reg. n. 1346/200, Art. 3, Competenza internazionale, 1. […]”Per le società e le} persone giuridiche si presume che il centro degli interessi principali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede statutaria.”

46 _{Corte giust. Ce, 2 maggio 2006, in causa C-341/04, Eurofood, al Punto 34 della}

motivazione: “Ne consegue che, per determinare il centro degli interessi principali

di una società debitrice, la presunzione semplice prevista dal legislatore comunitario a favore della sede statutaria di tale società può essere superata soltanto se elementi obiettivi e verificabili da parte di terzi consentono di determinare l’esistenza di una situazione reale diversa da quella che si ritiene corrispondere alla collocazione nella detta sede statutaria.” Continua al punto 36:

“Per contro, quando una società svolge la propria attività sul territorio dello Stato

membro in cui ha sede, il semplice fatto che le sue scelte gestionali siano o possano essere controllate da una società madre stabilita in un altro Stato membro non è sufficiente per superare la presunzione stabilita dal regolamento”.

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in cui effettivamente svolge l’attività di impresa a scapito degli interessi dei creditori47: fenomeno del c.d. “forum shopping48”. Al riguardo è stato inserito un nuovo considerando dalla proposta di modifica del regolamento presentata dalla Commissione il 12 dicembre 2012, il cui scopo è proprio quello di chiarire meglio le circostanze in cui può essere superata la presunzione. Il centro di interessi principali di una persona giuridica coincide con la sua sede statutaria; se tuttavia la sua amministrazione centrale è situata in un altro Stato membro, in maniera riconoscibile dai terzi, e in modo tale da poter affermare una diversa collocazione degli organi di controllo e direttivi, e quindi del suo centro effettivo di gestione degli interessi, allora potrà dirsi superata tale presunzione49.

Sempre in riferimento al “centro degli interessi principali” assume un’ essenziale connotazione l’individuazione degli interessi rilevanti. Sarà compito del giudice la loro determinazione in una logica comparativa sulla base delle risultanze fattuali che emergono in relazione all’attività dell’impresa, con ciò il dovere di analizzare gli intrecci di tali interessi, con un giudizio fattuale e discrezionale, individuando quale tra i vari interessi abbia carattere predominante al fine di stabilire la competenza, secondo la nozione di centro di interesse principale50.

È quindi possibile affermare che alle autorità dello Stato in cui si trova il centro degli interessi principali del debitore, è attribuito in via esclusiva, il compito di aprire la procedura concorsuale; mentre ai giudici dei Paesi membri in cui è collocata una dipendenza, è attribuito quello di avviare procedure territoriali a carattere

47 _{Corte giust. Ce, 2 maggio 2006, in causa C-341/04, Eurofood, al punto 35 della}

motivazione: “Ciò potrebbe in particolare valere per una società fantasma, la

quale non svolgesse alcuna attività sul territorio dello Stato membro in cui si trova la sua sede sociale.”

48 _{Sulla nozione di “forum shopping” si veda la nota 26.}

49 _{Considerando 13bis, Proposta di REGOLAMENTO DEL PARLAMENTO}

EUROPEO E DEL CONSIGLIO che modifica il regolamento (CE) n.1346/2000 del Consiglio relativo alle procedure d’insolvenza.

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secondario o indipendente, in un’ottica di collegamento e cooperazione tra procedimento e foro.

3.6.2. Segue. La procedura d’insolvenza secondaria: la nozione di