I poteri dei creditori

L’InsO riconosce ai creditori una serie di prerogative da esercitare individualmente, ovvero tramite l’assemblea dei creditori o il comitato dei creditori (Gläubigerausschusses, ex § 67 InsO), nel caso in cui sia stato costituito. Il Tribunale fallimentare valuta l’opportunità di costituire un comitato dei creditori167

, altrimenti caso per caso saranno individuati i diritti spettanti all’assemblea dei creditori.

Il singolo creditore gode di un potere di influenza nei confronti dell’assemblea o del comitato dei creditori a seconda della sua posizione all’interno di tali organi. Infatti le decisioni dell’assemblea sono prese con il voto favorevole dei creditori che rappresentano più della metà delle pretese di tutti i creditori votanti. Il singolo creditore ha un’influenza tanto maggiore quanto più elevato è l’ammontare della sua pretesa168. Ai sensi del § 78, 1° comma, InsO, il Tribunale, su istanza di parte, può sospendere gli effetti di una decisione presa

165 _{Guglielmucci L., Il diritto concorsuale tedesco fra risanamento e liquidazione,}

in il Fallimento, 9/2003, p. 996.

166 _{Anche grazie all’esdebitazione che consegue dopo all’esecuzione del piano §}

227 InsO.

167_{InsO, § 67 Einsetzung des Gläubigerausschusses, 1° comma: „Vor der ersten} Gläubigerversammlung kann das Insolvenzgericht einen Gläubigerausschuß einsetzen“.

168 _{InsO, § 76, 2° comma: „Ein Beschluß der Gläubigerversammlung kommt} zustande, wenn die Summe der Forderungsbeträge der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der Forderungsbeträge der abstimmenden Gläubiger beträgt; bei absonderungsberechtigten Gläubigern, denen der Schuldner nicht persönlich haftet, tritt der Wert des Absonderungsrechts an die Stelle des Forderungsbetrags“.

101

dalla maggioranza se in contrasto con l’interesse comune dei creditori, proprio a tutela delle minoranze.

I creditori possono inoltre influenzare indirettamente la procedura attraverso il curatore fallimentare: ad esempio, possono intimare una richiesta di risarcimento dei danni per un comportamento illecito imputabile (§ 60, InsO). Con il comitato dei creditori infine, essi sostengono e sorvegliano il curatore fallimentare 169.

3.3.1. Approvazione e omologazione del piano

Per l’iniziativa e l’elaborazione del piano, i creditori esercitano i loro diritti mediante la cooperazione degli stessi all’interno dell’assemblea o del comitato dei creditori. Il singolo creditore non ha nessun ruolo diretto e quindi nessun potere individuale in queste fasi della procedura.

Al contrario, per l’approvazione del piano, nonostante il § 245 InsO preveda la regola della maggioranza, il singolo creditore ha poteri più incisivi per ottenere un trattamento congruo ai suoi interessi e una migliore realizzazione della garanzia patrimoniale. Infatti ogni creditore fallimentare anche munito di causa legittima di prelazione, ha il diritto di partecipare all’udienza di discussione e di votazione, nella quale la proposta del piano può essere ancora modificata.

Il piano deve essere approvato dalla maggioranza dei creditori che è data dalla combinazione della maggioranza per testa e per somma. Il singolo creditore può influire non solo uti singulus, ma anche in misura proporzionale alla sua partecipazione alle perdite.

169 _{InsO, § 69: „Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben den} Insolvenzverwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen. […]“. Bork, I poteri dei creditori nella procedura tedesca di riorganizzazione, in dir. fall., 2006, i, pp. 762 ss.

102

I creditori sono suddivisi in classi (§ 222) e l’approvazione deve avvenire a maggioranza da parte di ciascuna classe (§ 244). Nel caso in cui il piano sia approvato dalla maggioranza delle classi, il voto negativo di una classe dei creditori non può contrastare la volontà della maggioranza, quando per la classe dissenziente sia previsto un trattamento non deteriore rispetto a quello presumibilmente perseguibile in caso di liquidazione secondo la disciplina legale170. Infatti un piano economicamente efficace non potrebbe essere ostacolato dalla resistenza di singoli creditori. Entro questi limiti alcuni creditori possono essere costretti a subire la decisione degli altri, trattandosi di un aspetto del principio di maggioranza171.

Il singolo creditore, assume un ruolo diretto solo nella fase di omologazione del Tribunale. Ciascun creditore può opporsi al piano o chiedere che non venga omologato, qualora provi che la sua posizione in presenza del piano, si trovi in una condizione presumibilmente deteriore, rispetto a quella che avrebbe avuto in mancanza dello stesso172. Questo significa quindi che non nessun creditore deve sentirsi costretto a ricevere meno di quanto avrebbe potuto ottenere con la liquidazione fallimentare ex lege. “La normativa contempla, dunque, un “divieto di espropriazione” e protegge la minoranza tramite una “garanzia di valore” a vantaggio dei soggetti coinvolti173”. Il § 253 InsO, prevede infine, la possibilità

170 _{Si tratta del c.d. divieto di ostruzionismo (Obstruktionsverbot), disciplinato al §}

245 InsO, modellato sulla disciplina statunitense del c.d. cram-down, disciplinato nel Chapter 11 del “Bankruptcy Reform Act” del 1978. “Cramdown” is a

bankruptcy term used to describe the judicial power to confirm or modify a plan against the wishes of certain classes of interest or claim holders. It is a powerful tool that allows the bankruptcy court to force dissenting classes of creditors, including those with both secured and unsecured claims, to accept the plan”. Daniel R. Wong, 2012, “chapter 11 bankruptcy and cramdowns: adopting a contract rate approach” Vol. 106, No. 4; by Northwestern University School of

Law (U.S.A.); p. 1932.

171 _{Bork, I poteri dei creditori nella procedura tedesca di riorganizzazione, in dir.}

fall., 2006, i, p. 777.

172 _{InsO, § 251 Minderheitenschutz, (tutela delle minoranze).}

173 _{Bork, I poteri dei creditori nella procedura tedesca di riorganizzazione, in dir.}

103

per ciascun creditore di contestare con reclamo immediato, la decisione di omologazione o non omologazione del piano con cui si è espresso il Tribunale fallimentare, senza che la contestazione presupponga un motivo formale.