Schutzschirmverfahren

La riforma ESUG del 2011 ha introdotto la c.d. procedura ombrello (Schutzschirmverfahren), disciplinata al § 270 b InsO. L’intenzione del legislatore era quella di incoraggiare una società in crisi a richiedere tempestivamente l’apertura di una procedura fallimentare, al fine di garantire un’efficace attuazione di un piano di riorganizzazione dell’impresa, mantenendo al contempo l’amministrazione e la gestione della società in capo al debitore, aumentando così le probabilità di una ristrutturazione di successo.

Proprio al fine di garantire il raggiungimento soddisfacente di tali obiettivi, il legislatore concede la possibilità di richiedere l’apertura di tale procedura in presenza di due presupposti: il rischio di insolvenza (drohende Zahlungsunfähigkeit, § 18 InsO, di cui supra), o lo stato di sovraindebitamento (Überschuldung, § 19 InsO, di cui supra), accompagnata dalla presentazione di un piano di insolvenza che garantisca la ristrutturazione dell’impresa in crisi.

Il debitore deve inoltre accompagnare la sua richiesta con una certificazione rilasciata da un commercialista, da un revisore contabile o da un avvocato esperto in materia di diritto fallimentare, che stabilisca che il debitore si trova in una situazione di imminente insolvenza o di sovraindebitamento e che tale piano di risanamento non sia manifestatamente inutile180. Al fine di evitare conflitti di

179 _{Dr. Jürgen van Kann, Dr. Rouven Redeker, 2012, Reform Act on German} Insolvency Law – New Opportunities for Distressed Investors? Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson LLP, pp. 1 ss.

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InsO, § 270 b, 1° comma: „Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag bei

drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt und die

Eigenverwaltung beantragt und ist die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos, so bestimmt das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans. Die Frist darf höchstens drei Monate betragen. Der Schuldner hat mit dem Antrag eine mit Gründen versehene

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interessi, l’emittente del certificato e il curatore fallimentare provvisorio nominato dal giudice (di cui infra), devono essere soggetti differenti181.

Il giudice concede un periodo per la presentazione di un piano di risanamento a condizione che la ristrutturazione presentata dal debitore non sia manifestatamente inutile. Durante tale periodo, che può durare per un massimo di tre mesi182, il debitore può mantenere l’amministrazione della propria impresa garantendo così la continuità dell’attività aziendale, sotto la supervisione di un curatore fallimentare preliminare, potendo godere nel frattempo della tutela prevista dalla legge che sospende le azioni esecutive dei singoli creditori. Il consenso del comitato provvisorio dei creditori dovrà inoltre permanere per tutta la durata della procedura ombrello.

Infine la ESUG limita i rimedi giuridici ammessi contro il piano di insolvenza. Infatti creditori e azionisti potranno contestare il piano solo se lo hanno respinto, hanno votato contro, o provano che le conseguenze derivanti dal piano possano recare loro svantaggi

Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorzulegen, aus der sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist“.

181 _{Mayer Brown, 2012, Neue Insolvenzkultur in Deutschland? Wesentliche} Änderungen im Insolvenzrecht durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) New insolvency culture in Germany? The Act for the Further Facilitation of the Restructuring of Companies (ESUG) provides for significant changes to German insolvency law

http://www.mayerbrown.com/files/Publication/1d03c2c9-bd09-424f-9277- c8615e09c050/Presentation/PublicationAttachment/84cc8351-5165-474a-8de1- d2b0c75cc007/12195.pdf, p. 4; inoltre InsO, § 270 b, 2° comma: “In dem

Beschluss nach Absatz 1 bestellt das Gericht einen vorläufigen Sachwalter nach § 270a Absatz 1, der personenverschieden von dem Aussteller der Bescheinigung nach Absatz 1 zu sein hat […]“.

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InsO, § 270 b, 1° comma: „[…] so bestimmt das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans. Die Frist darf höchstens drei Monate betragen […]“.

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maggiori rispetto a quelli che non riceverebbero in mancanza dello stesso183.

4.3.1. Eigenverwaltung

Nel regime precedente, la richiesta di apertura della procedura di insolvenza portava alla nomina di un curatore fallimentare provvisorio. Il debitore restava formalmente titolare del potere di amministrazione dell’impresa, ma poteva agire soltanto con il consenso del curatore nominato, al quale, una volta aperta la procedura, si attribuiva interamente il potere di amministrazione e gestione dell’impresa, in quanto organo esecutivo della procedura. La possibilità per il debitore di condurre la procedura restando titolare del potere di amministrazione e ristrutturare così la propria società, era consentito dal Tribunale fallimentare in circostanze eccezionali. Inoltre, un creditore che presentasse la domanda di apertura della procedura fallimentare, doveva anche esprimere il consenso in merito alla possibilità del debitore di mantenere il potere amministrativo, e spesso il consenso veniva negato per motivi irrazionali.

La riforma ESUG facilita invece la possibilità per il debitore di mantenere l’amministrazione della propria impresa e garantire con maggiore efficacia la ristrutturazione della stessa, pur agendo sotto la supervisione e il controllo di un curatore fallimentare provvisorio (Sachwalter). La nuova legge cerca poi di limitare il più possibile comportamenti ostruzionistici da parte dei creditori.

La richiesta del debitore di mantenere l’ Eigenverwaltung dovrà essere contestuale alla presentazione del piano (InsO, § 270 b, 1° comma). Il nuovo § 270, 3° comma InsO, prevede poi che la

183_{Mayer Brown, 2012, Neue Insolvenzkultur in Deutschland? Wesentliche} Änderungen im Insolvenzrecht durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) New insolvency culture in Germany? The Act for the Further Facilitation of the Restructuring of Companies (ESUG) provides for significant changes to German insolvency law p. 5.

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decisione in merito al potere di amministrazione del debitore non possa essere più presa dal singolo creditore che abbia fatto richiesta di apertura della procedura, ma dal comitato provvisorio dei creditori, e l’istanza dovrà essere accolta nel caso di una positiva decisione di tale organo184. È tuttavia il tribunale fallimentare a decidere sulla relativa istanza presentata dal debitore185, ma nel caso in cui il comitato dei creditori decida favorevolmente all’unanimità per l’autoamministrazione, la Corte non potrà rifiutare tale richiesta.

Il Tribunale fallimentare può infine sospendere l’Eigenverwaltung nella procedura ombrello, se il piano di ristrutturazione sia divenuto inutile o se il comitato provvisorio dei creditori richieda tale sospensione. Nel caso in cui non sia stato nominato il comitato, qualsiasi creditore fallimentare può presentare tale domanda, purché diano prova della presenza di circostanze tali da pregiudicare la loro posizione, derivanti proprio dall’applicazione della procedura ombrello.