La Corte Costituzionale non ha mai messo in discussione la legittimità del sistema a doppio binario, dato che pene e misure di sicurezza dovrebbero svolgere due ruoli differenti. Le sue pronunce hanno indubbiamente aperto la strada alle più importanti riforme in tema di misure di sicurezza e per l’elaborazione di quei principi che contribuiscono alla tenuta costituzionale del doppio sistema sanzionatorio. Basti pensare alle sentenze degli anni ’80 che hanno stimolato la riforma Gozzini e l’abolizione delle presunzioni di pericolosità.
Con le sentenze del 2003 e del 2004, che esamineremo a breve, la Consulta è quindi arrivata a costituzionalizzare due principi: il principio di flessibilità delle misure di sicurezza, al fine di adeguare le forme del controllo penale alle esigenze terapeutiche del soggetto, e
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99 il principio di sussidiarietà della misura di custodia, considerando che l’applicazione dell’OPG debba divenire l’extrema ratio.
La libertà vigilata, come misura “prescelta” è chiamata ad assolvere due funzioni: in primis evitare che il soggetto socialmente pericoloso possa venire a contatto con nuove occasioni di reato (finalità già riconosciuta ab origine alla misura); in secondo luogo promuovere il riadattamento sociale operando quelle finalità rieducative sollecitate dai precetti costituzionali.114
Il contenuto della misura di sicurezza si sostanzia quindi nelle prescrizioni imposte dal magistrato di sorveglianza, nel momento in cui ordina l’esecuzione della stesse. Queste non sono tipizzate dal legislatore115, poiché devono rispecchiare e adattarsi il più possibile alle condizioni personali, familiari e ambientali del soggetto destinatario. Le prescrizioni sono state elaborate in via di prassi già dal 1930 per cui è stato necessario, visto che si tratta di precetti che hanno un’incidenza sulla libertà personale, una rivisitazione alla luce dei principi costituzionali.116 Viene lasciata ampia discrezionalità al
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L. Russo in Codice penale (a cura di) T. Padovani, cit. Mantovani, p.1595.Tale finalità è stata rafforzata dalle innovazioni introdotte dall’art. 55 dell’ord. Penit., modificato a sua volta dall’art. 6 della l. 12/1/77 n. 1, in base al quale il servizio sociale deve svolgere interventi di sostegno e di assistenza nei confronti dei soggetti sottoposti alla misura, per agevolare il loro reinserimento ne tessuto sociale. Per questo si può parlare di “libertà vigilata e assistita”;
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L’unica prescrizione a carattere obbligatorio è quella posta dall’art. 190disp. artt. c.p.p.
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L’ampia discrezionalità del magistrato di sorveglianza è limitata da una serie di principi costituzionali, potendo le prescrizioni incidere sui diritti tutelati dalla Costituzione. Possono quindi ritenersi leciti gli obblighi che comportano una
100 giudice in ordine alla scelta dei provvedimenti da adottare nel caso concreto, muovendosi nell’ottica del principio di legalità. Il giudice dovrà tenere conto della gravità dell’infrazione e della personalità del trasgressore, ispirandosi ai criteri dell’art. 133 c.p. Diversamente rispetto al codice Zanardelli, la violazione delle prescrizioni non è considerata reato, bensì un rinnovato giudizio di pericolosità. Questo potrebbe anche condurre all’applicazione di misure di sicurezza più gravose per il destinatario e con scopi diversi, quali quello terapeutico. Il condannato potrebbe infatti manifestare, oltre alla violazione delle prescrizioni, turbe psichiche tali da legittimare la sostituzione della misura della libertà vigilata con il ricovero in casa di cura e di custodia.
I principi di flessibilità e sussidiarietà del trattamento custodiale fissati dalla Corte sono oramai jus receptum ed è possibile rintracciarli nei progetti di riforma del codice penale concepiti dalle commissioni Grosso, Nordio, Pisapia, il cui punto comune, come abbiamo già detto, è l’extrema ratio nell’applicazione delle misure di sicurezza personali detentive.
Anche i Giudici della Corte di Strasburgo si sono più volte pronunciati negli stessi termini in tema di garanzie sulle misure di sicurezza, ed in
limitazione al diritto di soggiornare e circolare liberamente perché queste sono previste dall’art. 16 per motivi di pubblica sicurezza e analoghe osservazioni valgono per il diritto di associarsi e quello di riunirsi previsto dagli artt. 17 e 18 Cost.; E. Dolcini- G. Marinucci, Commentario al codice penale, p. 2356.
101 particolare sulla disciplina tedesca della custodia di sicurezza, la Sicherungsverwahrung. 117
La Corte ritiene che il contrasto con la CEDU si realizzi nel caso di sanzioni a durata indeterminata suscettibili di tradursi in una privazione perpetua della libertà personale.118 L’applicazione delle misure detentive è legittima, se rispettosa di determinati principi, in primis il rispetto della dignità dell’internato che impone di assicurare un percorso terapeutico- riabilitativo a carattere interdisciplinare e che assicuri la concreta possibilità di riottenere la libertà. Devono essere garantite le modalità esecutive che permettano di mantenere in vigore la differenza tra pene e misure di sicurezza, differenziazione finalizzata ad evitare la “truffa delle etichette”. Altra garanzia fondamentale è il principio di proporzione, valorizzato anche dalle Corti interne, che funge da limite alle istanze preventive statuali. 119 La compromissione delle garanzie individuali è consentita laddove venga riconosciuto un prevalente interesse pubblico alla difesa collettiva. 120 La soddisfazione delle esigenze preventive richiede il
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M. Pelissero, Il controllo dell’Autore imputabile pericoloso, cit., p.23; Per un approfondimento sull’argomento si rimanda all’analisi condotta dall’Autore.
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Per un vasto approfondimento sul tema si rimanda a F. Mazzacuva, La materia
penale e il “doppio binario” della Corte Europea: le garanzie al di là delle apparenze,
in Rivi t. dir. Proc. pen., 2013, p. 1899 ss.
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L. Beduschi, La giurisprudenza di Strasburgo 2008-2010: il diritto alla libertà
personale (art. 5 CEDU e art. 2 Prot. 4), in Dir. Pen. Cont. – Riv. Trim., 2011, p. 255 ss.
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M. Pelissero, cit., p. 337; Nowakowski, Die Rechtsstaatlichkeit der vorbeugenden
Maßnahmen, in Festschrift für Hellmut von Weber, Bonn, 1963, p. 98; Spetta in
particolare a Nowakowsi aver evidenziato il principio dell’interesse prevalente. Da un lato c’è il bisogno di sicurezza della società, dall’altro ci sono i diritti della
102 sacrificio della sfera giuridica dell’individuo: un sacrificio lecito soltanto se proporzionato allo scopo.121
Il principio di proporzionalità funge quindi da argine al dilagare delle pretese punitive statuali svolgendo lo stesso ruolo del principio di colpevolezza nell’ambito della pena.
Nel ruolo di correttivo alla limitazione della libertà personale in relazione a rango degli interessi coinvolti, il principio di proporzione ha consentito di escludere i reati bagatellari dall’ambito di applicazione delle misure di sicurezza.122
Per tale ragione deve essere interpretato come criterio di interpretazione restrittiva in relazione ai presupposti necessari per determinare e protrarre nel tempo la misura. La pericolosità sociale, dovrebbe perciò essere considerata come pericolosità specifica, ossia delimitata a specifiche tipologie di reati gravi e analoghi a quelli già commessi. La gravità è il fattore più importante, poiché ad un sacrificio certo dei diritti del destinatario deve corrispondere l’alta
persona. Il pericolo che l’autore minaccia va bilanciato con lo svantaggio che deve essergli imposto, per neutralizzare quel pericolo, bilanciamento che spetta al legislatore. Dalla valutazione comparativa Nowakowsi sottolinea che la prevenzione della criminalità non può essere considerato un valore assoluto,
121 Lo stesso Ferri introduceva un limite alla soddisfazione delle esigenze preventive
affermando che «la sanzione-riparatoria o repressiva o eliminativa non deve proporsi altro scopo che quello di garantire la società senza sacrificare i diritti della persona umana, aldilà dei limiti imposti dalla società».
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M. Pelissero, Pericolosità e doppio binario, cit. p. 340; “Come ha affermato la Corte Costituzionale tedesca, stabilendo che la misura dell’ospedale psichiatrico giudiziario è applicabile solo qualora vi sia l’effettivo pericolo di reiterazione di gravi reati”.
103 probabilità che vengano nuovamente lesi interessi altrettanto rilevanti.123
Sebbene il principio di proporzione abbia segnato un passo in avanti verso il rispetto delle garanzie individuali nel limitare la pretesa punitiva, la sua forza non è stata cosi intensa da imprimere un cambio di rotta nei sistemi penali dove ha trovato formale accoglimento, come nel § StGb tedesco, dove non è stato registrato un minore impiego della custodia di sicurezza. Ciò è dovuto, in parte perché quello resta un principio eccessivamente elastico, puramente argomentativo e con confini incerti, incapace di offrire un “argine sicuro alla spirale di rafforzamento delle esigenze preventive, quando le misure di sicurezza sono utilizzate come complemento, o meglio come rafforzamento delle pene”.124
Quindi In Italia, alla luce della giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle Cedu non vi sono ragioni che giustifichino l’abbandono tout court delle misure di sicurezza; anzi vi sono i presupposti per un recupero delle stesse. Per intraprendere questo percorso, sarebbe necessario un contenimento, considerarle l’extrema ratio in base al principio di proporzione. Per quanto attiene alle modalità, queste dovrebbero essere incentrate sulla riabilitazione del soggetto, in modo che venga assicurato l’art. 27 Cost., il quale non
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M. Pelissero, Quale futuro per le misure di sicurezza?, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2013, p. 1282.
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104 può essere limitato alle sole pene ma va riferito a tutte le sanzioni ad alto contenuto afflittivo.
La correlazione tra misure di sicurezza e pene è assolutamente centrale per il sistema sanzionatorio preventivo. L’indebolimento dell’una a scapito dell’altra crea una condizione abnorme che viene definita da Pelissero “Bigbrotherisation” del controllo penale125. Le esigenze preventive sono “come vasi comunicanti” perciò quando non sono soddisfate dall’apparato delle misure di sicurezza, si spostano come è accaduto nel nostro ordinamento, fuori e dentro la pena, con il rischio di forme di vigilanza esterne suscettibili di essere protratte indefinitamente. Ecco perché il principio di proporzione è indispensabile per arginare il dilagare delle istanze preventive, che più che controllare l’autore pericoloso e ostacolare le recidive finiscono per mettere in pericolo la tenuta delle garanzie tipiche dello Stato di diritto.
Punto fermo deve rimanere poi il limite massimo di durata, salvo il permanere di eccezionali esigenze di tutela della collettività e la funzione vicariale nel rapporto tra pene e misure di sicurezza.
A tal proposito si sta affacciando all’orizzonte un’importantissima novità introdotta dalla l. 30 maggio 2014, n. 81 in sede di conversione del d.l. 31 marzo 2014,n. 52., recante disposizioni urgenti in tema di
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M. Pelissero, Il controllo dell’autore imputabile pericoloso nella prospettiva
comparata. La rinascita delle misure di sicurezza custodiali; Saggio rivista “Diritto
105 superamento degli ospedali psichiatrici giudiziari, emanata soprattutto per porre fine allo scandalo dei cosi detti “ergastoli bianchi” e della quale sarà necessario occuparsi nel prosieguo di questo lavoro.
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Capitolo III
Curare e custodire: un difficile binomio. Le misure di sicurezza nei confronti dei “non imputabili”.