Modifiche previste per la stabile organizzazione personale

In relazione alla stabile organizzazione personale, la scelta dell’OCSE è stata quella di modificare l’attuale drafting del Modello di Convenzione, prevedendo che essa possa ricorrere, indipendentemen- te dalla conclusione di contratti in nome della impresa non residente, quando un soggetto svolga un

115_{Erosione della base imponibile e stabile organizzazione, di Piergiorgio Valente, in “Il fisco” n. 31 del 3 agosto}

2015. La nuova definizione di stabile organizzazione nel BEPS - di Omar Salvini di Salvini, in "Rassegna Tribu- taria" n. 1 del 2016.

116_{OECD, Public Discussion Draft - Beps Action 7: Preventing the Artificial Avoidance of PE Status (31 Octo-}

ber 2014 - 9 January 2015); OECD, Revised Discussion Draft - Beps Action 7: Preventing the Artificial Avoi- dance of PE Status (15 May 2015 - 12 June 2015).

117_{Stabile organizzazione e Final Report dell’OCSE: cosa cambia per i modelli distributivi delle imprese, di Die-}

111 ruolo decisivo nella conclusione di contratti, che vengono sistematicamente perfezionati senza sostan- ziali modifiche da parte dell’impresa.

Come si è visto sopra, l’OCSE è partita dall’assunto che i modelli distributivi come quelli del commis- sionario sarebbero stati posti in essere negli anni per evitare (strumentalmente) l’applicazione dell’articolo 5 del Modello contro le doppie imposizioni, e dato l’attuale quadro normativo di riferi- mento, non è stato sempre facile contestualizzare la posizione del commissionario rispetto alla locu- zione “conclude contracts in the name of the enterprise”. La questione è divenuta di estrema attualità per il dibattito, anche in ambito internazionale, circa il vincolo giuridico o economico che dovrebbe legare l’impresa estera ed il suo intermediario, per ritenere integrata l’ipotesi della c.d. stabile organiz- zazione personale.

La scelta dell’OCSE è stata quella di modificare l’attuale drafting del Modello di Convenzione, preve- dendo che il tipo della stabile organizzazione personale possa ricorrere, indipendentemente dalla con- clusione di contratti in nome della impresa non residente, quando un soggetto svolga un ruolo decisivo nella conclusione di contratti che vengono sistematicamente perfezionati senza sostanziali modifiche da parte dell’impresa estera (la nuova formulazione del paragrafo 5 dell’articolo 5 parla di “the princi- pal role leading to the conclusion of contracts”). A questi particolari fini, uno degli indicatori ritenuti qualificanti del ruolo decisivo dell’intermediario sarebbe rappresentato dalla circostanza che il suo compenso sia parametrato al fatturato dell’impresa estera.

È evidente che le modifiche approvate dall’OCSE implicano, già da ora, un progressivo adeguamento dei modelli distributivi e contrattuali in uso in molte imprese, a cominciare dall’utilizzo della figura del commissionario e dalle pattuizioni con gli intermediari.

Vale osservare che sono state, comunque, espressamente escluse le attività promozionali, quali ad esempio quelle svolte dagli informatori farmaceutici. Più in generale, non dovrebbero integrare l’ipotesi della stabile organizzazione personale le attività di mero “promotion and advertising”. Allo stesso modo, l’OCSE ha confermato che la mera partecipazione alle trattative non integrerebbe di per sé sola la condizione di avere svolto un ruolo determinante nella conclusione del contratto.

È stato, inoltre, chiarito che in ipotesi in cui vengano utilizzati contratti standard (in cui, cioè, l’autonomia dell’agente è “costretta” dalle Direttive impartite dall’impresa estera in termini, ad esem- pio, di prezzi applicabili e di “scontistica predefinita”) non può escludersi a priori l’esistenza di una stabile organizzazione personale, ove sia provato che l’intermediario abbia contribuito alla conclusio- ne del contratto. Invero, si è dell’avviso che proprio la circostanza che i contratti utilizzati dall’intermediario siano standard priverebbe di significato il momento della firma del contratto. In ogni caso, già ora proprio tali direttive farebbero prima facie venire meno l’indipendenza (giuridica) dell’intermediario nello svolgimento delle sue funzioni.

Quanto agli schemi di supply chain, normalmente in uso nei gruppi multinazionali, mette conto evi- denziare che il Final Report fa salvi i modelli distributivi tipo Low Risk Distributor. In questo caso, infatti, la problematica della stabile organizzazione non potrebbe ricorrere, dal momento che l’LRD compra e vende la merce in nome proprio e per proprio conto.

112 Accanto alle cennate modiche, il Final Report si occupa pure del requisito di indipendenza che, come noto, ove integrato farebbe venire meno l’ipotesi della stabile organizzazione personale. A questi par- ticolari fini, l’indipendenza dell’intermediario andrebbe apprezzata, sia sotto il profilo giuridico, sia sotto quello economico.

Con particolare riferimento a quest’ultimo requisito, sino ad oggi il Commentario OCSE si è limitato ad osservare che, in linea di principio, maggiore è il numero di committenti, maggiore sarebbero le possibilità di sostenere l’indipendenza economica dell’agente. Si è dell’avviso che tale fattore, pur co- stituendo un significativo indizio circa l’indipendenza economica dell’agente, da solo sarebbe non de- terminante, dovendo anche rilevare le caratteristiche dell’attività svolta dall’agente e i conseguenti ri- schi assunti. Così, ad esempio, la previsione di una remunerazione prefissata o la garanzia, da parte del preponente, della copertura delle eventuali perdite sofferte dall’intermediario sono elementi che mal si conciliano con l’indipendenza dell’agente. D’altro canto, è ben possibile che, ad esempio, per ragioni legate allo start-up dello stesso agente, questi cominci a lavorare per una sola impresa e non si capisce il motivo per cui tale circostanza rischi, di per sé sola, di integrare l’ipotesi della stabile organizzazio- ne personale per l’impresa estera.

Nella prima bozza di Discussion Draft era stato previsto che il requisito di indipendenza dell’agente sarebbe venuto meno se questi avesse operato esclusivamente (o quasi esclusivamente) per un solo principal o per un solo gruppo di imprese tra di loro associate.

Il Final Report dell’OCSE ha modificato tale impostazione, limitandosi a prevedere che il fatto che l’agente lavori esclusivamente, o quasi esclusivamente, per una società del gruppo cui appartiene è considerato indice sufficiente per ritenere integrato l’elemento della dipendenza (a questi fini, il nuovo paragrafo 6 dell’articolo 5 del Modello di Convenzione parla di enterprises to which is closely related, specificando pure che cosa si intende per person closely related118₎119_.