Le stabili organizzazioni CFC

La “riqualificazione”, ai fini fiscali, delle stabili organizzazioni a titolo di società controllate - che è un effetto dell’opzione per la branch exemption - richiede il coordinamento con la normativa CFC, la quale era finora applicabile nei soli confronti delle controlled foreign company.

Esige, cioè, che le stabili siano diversamente valutate in ragione della localizzazione in Paesi black list, o in un Paese diverso da quelli; nonché in ragione, in quest’ultimo caso, della presenza di preva- lenti profitti passive e di un tax rate inferiore di più della metà rispetto a quello italiano. Per coerenza sistematica, come detto, la disciplina CFC diviene operante anche per le stabili organizzazioni, nella misura in cui questa medesima disciplina avrebbe trovato applicazione per entità controllate, giuridi- camente indipendenti, che avessero presentato le condizioni di cui all’articolo 167, commi 5 e 8-bis, del TUIR: salva la dimostrazione delle relative circostanze esimenti.

Per essere più precisi, in presenza di stabili organizzazioni localizzate in Paesi black list- o che (pur localizzate in Paesi diversi) abbiano prevalenti componenti passive ed un livello di tassazione non su- periore alla metà di quello previsto in Italia - l’opzione per la branch exemption diviene operante su- bordinatamente al rispetto di determinate condizioni. Se queste stabili organizzazioni - potenziali CFC - non possono fornire la prova liberatoria di alcuna delle previste esimenti (se, cioè, non possono di- mostrare l’effettivo esercizio di un’attività d’impresa radicata nel mercato; o di non avere conseguito effetti di delocalizzazione oppure l’inesistenza di una costruzione artificiosa) troverà piena applicazio- ne il regime di imputazione per trasparenza. Come è noto, questo regime comporta che gli utili e le perdite attribuiti alla casa madre restino “segregati” rispetto al suo reddito imponibile e non possano “circolare” all’interno del soggetto: le perdite della struttura estera non potranno compensare i redditi

96_{Il nuovo regime di branch exemption per le stabili organizzazioni all’estero, di Tamara Gasparri, in "Il fisco" n.}

97 domestici della casa madre, né, viceversa, i redditi esteri potranno essere compensati dalle perdite di fonte interna.

Diversamente, le stabili organizzazioni di black list potranno partecipare, a pieno titolo, al regime di esenzione qualora svolgano una effettiva attività commerciale nel mercato di riferimento dello Stato o territorio in cui è insediata (esimente di cui alla lettera a) del comma 5 dell’articolo 167) o in relazione alle quali l’impresa residente possa dimostrare di non volere conseguire l’effetto di delocalizzare red- diti oltre confine (esimente di cui alla lettera b del comma 5 dell’articolo 167). E potranno, altresì, par- teciparvi anche le altre stabili organizzazioni - potenziali CFC di white list - che non siano costruzioni di puro artificio. Rispetto all’ordinario regime di imputazione con il credito per le imposte estere, l’opzione per l’esenzione si traduce, dunque, in una penalizzazione per quanto riguarda il trattamento fiscale di quelle branch (CFC) che si qualifichino per l’applicazione del regime di trasparenza, perché i relativi utili e perdite non potranno essere compensati con le perdite e gli utili domestici della casa madre.

In definitiva, il filo conduttore è il seguente. Se sussistono le condizioni esimenti, l’esenzione si appli- ca anche alle stabili organizzazioni - CFC di black e di white list-. Ove le esimenti non operino, trove- rà invece applicazione - in luogo dell’ordinario regime di imponibilità – la disciplina CFC che prevede l’imputazione “separata” degli utili e delle perdite ad esse riferibili rispetto al reddito complessivo del- la sede centrale.

Si prenda, a titolo esemplificativo, un’impresa con le seguenti cinque stabili organizzazioni: i) SO nel Paese A (white) senza i requisiti del comma 8-bis dell’art. 167 del TUIR;

ii) SO nel Paese B (white) con i requisiti del comma 8-bis dell’art. 167 del TUIR e la possibilità di fornire la prova liberatoria di cui al comma 8-ter, di inesistenza di una costruzione di puro artificio; iii) SO nel Paese C (white) con i requisiti del comma 8-bis dell’art. 167 del TUIR, ma senza la possibi- lità di fornire la prova liberatoria di cui al comma 8-ter, di inesistenza di una costruzione di puro artifi- cio;

iv) SO nel Paese D (black) con esimenti comma 5; v) SO nel Paese E (black) senza esimenti comma 5.

L’eventuale esercizio dell’opzione dovrà coinvolgere, con differenti modalità, tutte le differenti branch. Nello specifico, l’esenzione si renderà operante per le strutture localizzate nei Paesi A, B e D; mentre per le strutture nei Paesi C ed E troverà applicazione la disciplina CFC, di imputazione per tra- sparenza. Con differenti conseguenze, come di seguito si espone, sul trattamento fiscale dei dividendi che la sede centrale distribuirà ai propri soci.

In relazione ai profitti provenienti dalle strutture di black list che hanno goduto dell’esenzione (in quanto in possesso dei requisiti per l’esenzione, come nel caso della struttura sub v) trovano applica- zione gli artt. 47, comma 4, e 89, comma 3, del TUIR. In altri termini, sarà necessario che la casa ma- dre conservi separata traccia degli utili provenienti dalle stabili organizzazioni “esenti” di black list, perché essi - una volta distribuiti ai soci - concorreranno per l’intero ammontare alla formazione del loro reddito, sia pure con il riconoscimento del credito indiretto a fronte delle imposte pagate dalla

98 struttura estera, ove entri in vigore la nuova disciplina degli utili provenienti di cui all’art. 3 del mede- simo schema di decreto legislativo per la crescita e l’internazionalizzazione delle imprese.

Nelle situazioni più complesse, in cui si verifica la compresenza di stabili organizzazioni di diversa origine e caratterizzazione, l’opzione per il regime di branch exemption richiede addirittura una tripar- tizione del basket degli utili da esse generati in ciascun esercizio, di cui casa madre dovrà tenere conto nel momento della distribuzione ai soci:

i) gli utili generati dalle stabili organizzazioni in Paesi non di black list - che non avverano i requisiti di cui alle lett. a) e b) del comma 8-bis dell’articolo 167 per l’applicazione della CFC di white list (ca- so sub i), oppure che, pur avverando i predetti requisiti, possono dare la prova liberatoria di cui al suc- cessivo comma 8-ter (caso sub ii) – godono dell’ordinario regime di esclusione parziale dalla forma- zione del reddito, in misura pari al 95% o al 49,72%, in ragione della natura del socio;

ii) gli utili generati dalle stabili organizzazioni (di black list o di white list) - per le quali, in mancanza di circostanze esimenti, ha trovato applicazione il regime CFC di imputazione (casi sub iii e v) – sono completamente esclusi dal reddito dei soci;

iii) gli utili generati dalle stabili organizzazioni di black list - che, avendo le condizioni per la disappli- cazione della CFC in presenza dell’esimente di cui alla lett. a del comma 5, hanno goduto della branch exemption (caso sub iv) - concorrono al reddito dei soci per il loro intero ammontare. Potrà essere ri- conosciuto il credito indiretto per le imposte pagate all’estero dalla branch non appena entreranno in vigore le nuove disposizioni sulla disciplina degli utili “provenienti” di cui agli articoli 47, comma 4, e 89, comma 3, del TUIR, come rivisitati dall’articolo 3 dello schema di decreto in esame. Va da sé che, se sussistono le condizioni applicative dell’esimente di cui alla lett. b), gli utili seguono le regole ordi- narie sub i).

In relazione al regime degli utili distribuiti da casa madre a favore dei soci, si presentano alcune criti- cità strettamente connesse con la scelta del nostro legislatore di ampliare il perimetro applicativo della branch exemption anche a persone fisiche, enti non commerciali e partnership. Per questi soggetti, in- fatti, le regole di tassazione dei dividendi sopra richiamate non potranno - ovviamente - trovare appli- cazione e i profitti esenti della stabile potranno affluire alla sfera personale degli imprenditori indivi- duali, enti e soci di società di persone senza ulteriori prelievi. Problemi analoghi di coordinamento si pongono per i soci non residenti della società che subiranno il medesimo prelievo a titolo d’imposta sugli utili ad essi attribuiti, anche se provenienti da strutture esenti di black list97_.