1 La soft law interna: un nuovo fenomeno giuridico o una nuova fonte del diritto?
3. Le norme soft interne tra norme sociali e norme tecniche
A giudicare alla stregua del positivismo giuridico, secondo cui il diritto deriva dai comandi del Legislatore muniti di sanzione statale, la soft law sarebbe un non-diritto.
Se è vero che il diritto positivo si articola in atti e fatti completi ed adeguati secondo i caratteri propri delle fonti, è anche vero che oggi il diritto positivo si distingue in numerose manifestazioni della c.d. pratica giuridica, tra cui va annoverata la soft law.
Tuttavia, la prospettiva adottata da alcuni studiosi è stata a lungo quella di enucleare quest’ultima categoria, partendo dall’esclusione dei caratteri che dovevano essere intesi come propri delle sole fonti di diritto positivo (nel senso classico del termine), provando così a trarne i caratteri peculiari che, nel tempo, hanno permesso di ritenerla una categoria giuridica a sé.
A tal fine, occorre tratteggiare la distanza tra le norme giuridiche e le norme c.d. etico-sociali. Proprio su tale distanza infatti, si pongono i primi interrogativi relativi la riconduzione delle norme di soft law alle norme giuridiche e a quali tipi di norme, in particolare alle c.d. norme tecniche.
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In relazione alla nozione di norma giuridica509, dobbiamo premettere che il Dictionnaire encyclopédique
de théorie et de sociologie du droit dedica al termine norme510 quattro voci, rispettivamente generale,
antropologico-giuridica, sociologico-giuridica e teorico-giuridica.
Nella prima voce, il termine viene ricondotto a quattro diversi campi semantici ovvero: (i) Enunciato imperativo o prescrittivo appartenente a un ordine o sistema normativo, e obbligatorio entro questo sistema; (ii) Significato prescrittivo di un enunciato, di qualunque forma sia, e in generale di qualsiasi azione umana, riferito a un certo ordine o sistema normativo; (iii) Strumento di misura concernente lo svolgersi del corso delle cose, di carattere puramente psichico; (iv) Modello o standard, non sempre obbligatorio, cui ci si può conformare nella realizzazione di un'operazione tecnica.
Analizzando i quattro significati appena riportati si può osservare che, la distinzione fra il primo e il secondo, corretta sul piano semiotico e ben consolidata, può essere ricondotta a unità: in entrambi i casi siamo di fronte a un enunciato prescrittivo o interpretabile in senso prescrittivo. Nel quarto significato si perde il carattere dell'obbligatorietà, esplicito nel primo e implicito nel secondo, ma si mantiene quello, lato sensu, della prescrittività. Un modello che può essere seguito è pur sempre guida di un corso di azioni: non descrive, ma, senza imporre, raccomanda o consiglia quel corso di azioni. Tale ultima precisazione consente di ritenere anche quelle sociali, vere e proprie norme. Come noto, per norme giuridiche si intendono le norme imposte dallo Stato, mentre per norme sociali le norme afferenti gli usi e la morale di una certa società.
Le due categorie si distinguono per molteplici aspetti: innanzitutto le norme giuridiche sono norme codificate, mentre le norme sociali511 sono intese quali regole implicite512, comportamenti ripetuti
nel tempo513 dalla collettività e definiscono “delle aspettative di comportamento nei rapporti considerate
vincolanti”.
509 la parola norma, usata in modo metaforico, indica regola, prescrizione, legge come ad es. in Cicerone “fontem omnium
bonorum in corpore esse: hanc normam, hanc regulam, hanc praescriptionem esse naturae” (Acad., II pr., 46, 140), intesa anche come
criterio o modello cui la legge deve uniformarsi. Nell’età repubblicana, norma equivaleva già a regula iuris intesa come massima derivante dalla generalizzazione delle opinioni dei giuristi. In età imperiale e nel Codice Theodosianus indicava una regola fondata sull’autorità del principe e sottratta alla critica dei giurisperiti. Kant la usa in modo equivalente a legge come criterio di giudizio e di critica e, solo successivamente, in essa si vedrà un imperativo astratto avente per oggetto comportamenti umani e la parola norma verrà usata in modo equivalente a diritto.
510 Una parentela semantica, sebbene non etimologica in senso stretto, si riscontra fra la parola di origine latina norma
e la parola greca νόµοϚ, che designa non soltanto la legge o l'uso, ma anche - corrispondendo al verbo νέµω, 'ripartire regolarmente' - la 'retta distribuzione' secondo una predeterminata misura distributiva. In effetti le due parole, latina e greca, con i relativi derivati, sono penetrate con significati pressoché simili nel vocabolario tecnico delle scienze umane, in particolare giuridiche, proprio delle lingue moderne.
511 POCAR,V., Norme giuridiche e norme sociali: lezioni di sociologia del diritto, Milano, Unicopli, 1988.
512 BICCHIERI,C., The grammar of society: the nature and dynamics of social norms, New York, Cambridge University Press,
2006.
513 CLERICO,G., Interazione umana, scelte comportamentali e cooperazione. Il ruolo della legge e delle norme sociali, in Economia
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Le norme sociali presentano, a differenza delle norme giuridiche, un’origine sociale, ovvero identificano modi di porsi davanti alla realtà quotidiana.
Secondo un sociologo del diritto, Pocar, le norme sociali e giuridiche mostrano la loro principale differenza nella distinzione tra prescrizione e comportamento effettivo. Infatti, vi è prescrizione quando la norma impone un obbligo o un divieto, mentre una condotta effettiva è quella che viene effettivamente e concretamente messa in atto. Tale distinzione è stringente nelle norme giuridiche, assolutamente formale in quelle sociali, ove se una norma non viene rispettata, la prescrittività in essa insita continua a persistere; diversamente, se una norma sociale non viene rispettata, la sua capacità di essere osservata, si esaurisce.
Appurato che le norme soft sono norme giuridiche e non norme sociali, dobbiamo domandarci quanto nelle norme soft siano riconoscibili i caratteri delle norme giuridiche e se sono prossime a qualche loro tipologia come ad es. le norme tecniche.
Le norme giuridiche sono caratterizzate dal requisito dell’obbligatorietà per tutti i consociati. Sono norme vincolanti,514 ovvero hanno la capacità di creare un vincolo irretrattabile nei confronti dei
consociati vincolati al loro rispetto. Sono poi coercibili, a differenza delle norme etiche o sociali, nel senso che contengono meccanismi atti ad imporre con la loro osservanza con la forza sia per impedire la loro trasgressione, sia di reagire all’illecito che consegue alla loro inosservanza. Dalla coercibilità deriva l’imperatività che implica che le norme si configurano comandi o precetti rivolte ai destinatari dei corpi sociali.
Esse possono, cioè, esser fatte rispettare attraverso l’intervento dell’Autorità Giudiziaria ed infine le norme giuridiche presentano una vera e propria forza cogente. Al carattere della vincolatività è comunemente associato, per certi tipi di norme giuridiche, quello della sanzionabilità. Vi sono cioè norme la cui osservanza è rinforzata dalla presenza di una sanzione collegata funzionalmente al comportamento che la norma impone, ammette o vieta.
Ora, dobbiamo chiederci se le norme di soft law presentino tutti questi caratteri o meno.
Se è vero che esse si fondano sull’ottemperanza volontaria del comportamento, ovvero sulla loro capacità persuasiva, si potrebbe pensare che non possano appartenere alla categoria delle norme giuridiche, essendoci l’assenza di una reale coercibilità, obbligatorietà e vincolatività che invece caratterizzano le norme giuridiche vere e proprie.
Infatti, atti di diritto attenuato, come ad es. le linee guida, pongono questo problema, dato che esse si pongono come vere e proprie norme giuridiche sebbene manchino i caratteri in precedenza richiamati: non vi è vincolatività né una vera e propria coercibilità laddove il mancato rispetto delle
514 Il concetto di vincolatività trova il proprio contesto originario nel diritto civile, ove si attribuiva all’accordo tra le
parti la capacità di creare un vincolo irretrattabile tra due persone “che si fanno legge delle parole scambiate”. DOMAT,Les
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stesse, almeno fino ad oggi, non produce alcuna sanzione; inoltre non sono obbligatorie nei confronti dei consociati, limitandosi a “guidare” e quindi raccomandare e consigliare di utilizzare determinate accortezze nel porre in essere una determinata condotta. Tuttavia, nella concreta approvazione delle linee guida ai diversi livelli in cui esse si stanno magmaticamente espandendo, ovvero al di fuori degli incerti confini delle Autorità Amministrative indipendenti, esse stanno assumendo sempre più una vera e propria capacità precettiva.
L’esempio delle linee guida porta a ritenere che le norme di diritto attenuato siano una particolare tipologia di norme giuridiche non “legally binding and may have practical effects”, dotate dell’attitudine a produrre regole e disposizioni morbide non aventi i caratteri tipici delle norme giuridiche. Secondo le riflessioni suesposte, sicuramente le norme di diritto attenuato non sono norme sociali, ma giuridiche. Dopo aver ricostruito il confine con le norme sociali, dobbiamo analizzare quello con le norme tecniche.
Le riflessioni da fare sul rapporto tra soft law e norme tecniche (e poi quelle che si faranno nella seconda parte tra linee guida e norme tecniche), si poggiano su una doverosa premessa.
Entro la generica qualificazione di normazione tecnica vengono ricomprese indistintamente norme di vario rango, prodotte da diversi organi, statali o regionali, o da istituzioni esterne all’ordinamento, partendo dalle norme poste in essere per mezzo di decreti delegati, fino al variegato arcipelago di linee guida, standard e norme tecniche volontarie, rispetto a cui si pongono alcune riflessioni problematiche.
All’interno della categoria delle norme tecniche515, si collocano anche alcune disposizioni di natura
pubblicistica, sia regolamentari sia legislative, che si riferiscono, mediante codici professionali o buone prassi, a specifiche tecniche la cui osservanza è collegata ad una presunzione di conformità alle prescrizioni fissate all’interno delle suddette disposizioni.
Nel lessico legislativo appaiono infatti convivere una prima declinazione di “tecnico”, ascrivibile alla sfera dei saperi scientifici e tecnici in senso stretto, e altre due più generiche accezioni, comunque collegate fra loro: una per così dire “oggettiva”, che concerne aspetti di dettaglio di determinate discipline, l’altra “soggettiva”, in quanto riferita a competenze specialistiche o settoriali. All’interno delle varie categorie, si inseriscono anche disposizioni con carattere cogente (regole tecniche) e disposizioni di carattere non obbligatorio (norme tecniche, codici professionali, buone prassi) a cui possono essere riconosciuti effetti giuridici, il che porta a concludere che non è
515 Sulle difficoltà a livello definitorio, MORONI S., Regole tecnonomiche, in COMANDUCCI P. E GUASTINI R.(a cura di)
Analisi e diritto, ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 1998, 169, che individua, fra letteratura giuridica e
testi normativi, nove accezioni dell’espressione regola o norma tecnica (regole tecnonomiche, regole tecnologiche, regole anankastico-costitutive, regole tecnoteliche, regole tecnoforiche, raccomandazioni tecniche, regole teleonomiche, regole tecniche d’attuazione e regole tecnotattiche). Sul punto anche MICHALSKA A.,Il carattere giuridico
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possibile individuare una categoria unitaria e specifica delle norme tecniche. Inoltre, la locuzione norma tecnica, si presenta come una fra le molteplici denominazioni che queste possono assumere. Essa viene innanzitutto considerata equivalente, all’espressione “regole tecniche”516, ma anche alle
varianti di “normativa tecnica” e “regolamentazione tecnica”, cui vanno aggiunte quelle che, seppure implicitamente, possono essere considerate indicative di contenuto tecnico, quali “buone pratiche” “criteri” e “standard”.
In merito al rapporto tra norme soft e norme tecniche517, va premesso che il primo ad occuparsi di
norme tecniche (in relazione ad altre norme), fu Ravà, che, nello scritto il diritto come tecnica518,
partendo dalla differenza tra leggi della condotta umana e leggi di natura, indaga la natura del diritto ed al contempo pone in luce i caratteri delle norme tecniche. Infatti, nell’ambito delle regole di condotta, alcune prescrivono cosa fare se ci si prefigge un certo fine, altre, prescrivono di tenere una certa condotta perché “buona in sè stessa”. Inoltre, le prime indicherebbero i mezzi più adeguati per raggiungere il fine e si definirebbero quali comandi condizionati di imperativi ipotetici. Si tratta di norme tecniche perché di esse hanno lo schema logico-formale, ovvero sono regole che esprimono una necessità di agire relativa ad un fine519.
Anche se sembra ormai pacifico parlare di norme tecniche come norme giuridiche, corrispondenti a queste “in quanto soggette ad una valutazione giuridica e dipendenti, secondo il risultato che realizzano, dall’interesse che le genera e le usa”520, tuttavia assai meno pacifico risulta stabilire non solo in che cosa
consista la tecnicità di tali norme ed anche se, e in che termini, sia possibile qualificarle alla stregua di vere e proprie norme giuridiche. In primo luogo, le norme tecniche risultano accomunate alle norme giuridiche poiché entrambe contengono una prescrizione e sono un mezzo volto al raggiungimento di un fine.
La violazione di una norma tecnica importa una sanzione c.d. naturale, che consiste nel non raggiungimento dello scopo prefissosi. Da tale riflessione, sembra evidente la prossimità delle norme tecniche a quelle di diritto attenuato.
La dottrina successiva affrontò il problema del rapporto tra norme giuridiche e norme tecniche da un’altra prospettiva, ovverosia quella dell’attività vincolata e discrezionale della pubblica
516G
IGANTE M., Norma tecnica, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano, Giuffrè, 2006, 3807 e
VIDETTA C., L’amministrazione della tecnica, fra procedimento e processo amministrativo, Napoli, Jovene, 2008, 107.
517 SALMONI F., Le norme tecniche, Milano, Giuffrè, 2001. Sull’uso promiscuo delle espressioni norme tecniche e regole
tecniche, possiamo dire che fra le cause di tale sovrapposizione può anche essere annoverata la confusione dovuta al capovolgimento dell’ordinaria accezione dei due termini, ossia tra uso comune del termine norma, ad indicare atti connotati da giuridicità, e uso concordato nell’ambito delle politiche comunitarie di normalizzazione, in cui, come si vedrà, esso indica le disposizioni non vincolanti poste in essere dagli enti (privati) di normalizzazione.
518RAVÀ A., Il diritto come tecnica, in Revue de Métaphysique et de Morale 1912.
519 BRUNETTI G., Norme e regole finali, 85; IRTI N., Norme e fatti, Saggi di teoria generale del diritto, Milano, Giuffrè, 1984,
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520 Ghelarducci M., Suggestioni e contributi dell’ordinamento internazionale alla nascita ed alla elaborazione della categoria delle “norme
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amministrazione, distinguendo la discrezionalità tecnica da quella pura521. Successivamente, con la
produzione normativa sempre più tecnica, la dottrina spostò nuovamente l’attenzione sulla natura delle norme tecniche essendo necessario comprenderla per spiegare la loro massiccia applicazione. Rispetto alla nostra indagine però ciò che interessa è capire la natura delle norme tecniche in relazione, alle norme giuridiche. Secondo alcuni interpreti, la circostanza che le norme tecniche siano contenute in atti normativi non serve a valutarne l’obbligatorietà poiché si tratta di norme giuridiche solo al livello formale, anche se l’atto in cui sono contenute è destinato a comandare qualcosa ai suoi destinatari, mancando in esso il contenuto sostanziale della norma giuridica. Secondo questa impostazione, le norme tecniche non sono norme giuridiche perché non contengono un comando comprensibile per chi vi deve ottemperare. In tal senso viene affermato che “non si può dire norma giuridica una norma che i destinatari del comando non hanno diritto di comprendere, ed i destinatari dell’obbligo di farlo osservare hanno il dovere di non comprendere, perché derivante dalla chimica, dalla fisica o dalla meccanica e in quanto tale fuori dalla cognizione di un cittadino e di un giudice”522.
La dottrina sente la necessità di indagare, ancora una volta la giuridicità delle norme tecniche. Ciò a causa della loro importanza strategica, ovvero la necessità, in una società industriale, di “regolazioni vincolanti per la salute, la sicurezza dei lavoratori e dei consumatori, per la protezione dell’ambiente, per la riduzione delle diseconomie”523. Tale dottrina, per prima, mette in luce un aspetto delle norme tecniche molto
rilevante, ponendo l’accento sul concetto stesso di tecnica, come area caratterizzata da cognizioni e giudizi emessi sulla base delle scienze diverse da quelle giuridiche ed amministrative. In tal modo possono considerarsi teniche, tanto le norme imperative quanto quelle condizionali purchè dotate di un contenuto tecnico524. Tale contenuto tecnico può essere determinato, ad es., dalle Autorità
indipendenti ed anche entità non statali, di natura privatistica, ma fornite di munera pubblici525.
Tali norme tecniche, sia per la loro diffusione in un numero sempre maggiore di settori, giuridici ed extragiuridici, diventano sempre più rilevanti e sempre più urgente capire se la loro violazione sia in qualche modo giustiziabile. Sul punto il diritto arriva a riconoscere a tali norme effetti giuridici indiretti, rilevanti nel senso che se esse si intrecciano con il diritto, la loro violazione comporta sempre qualche sanzione giuridica, salvo l’ipotesi in cui esplichino effetti solo nei confronti dei
521 Sul punto per tutti si richiamano VIRGA P., Appunti sulla cosiddetta discrezionalità tecnica in Jus, 1957, 95; CERULLI
IRELLI V., Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità in Dir. Proc. Amm., 1984, 463.
522 DE VALLES, op.cit., 183-184.
523 PREDIERI A., Le norme tecniche nello Stato pluralista e prefederativo in Il diritto dell’economia, 1996, 269.
524 Si richiama del pensiero di Predieri questa ulteriore precisazione ovvero che sono da intendersi come norme tecniche
sia “quelle norme di vario rango prodotte da istituzioni estranee all’ordinamento e da questo considerate come presupposti o, in taluni casi,
recepite con diversi procedimenti e atti terminali, sia quelle norme prodotte da organi statali o da enti pubblici statali o regionali, abilitati alla produzione normativa in procedimenti con elaborazione tecnica”. PREDIERI, op.cit., 261.
525 Sempre Predieri che si sofferma diffusamente sulle norme tecniche prodotte da corporazioni ed ordini professionali.
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diversi operatori economici e quindi alla loro violazione non potrà seguire una sanzione giuridica, ma una situazione di svantaggio per l’operatore economico che non si è conformato.
Pur avendo ricostruito l’evoluzione del rapporto tra la norma tecnica e la norma giuridica, tuttavia, intanto la dottrina ha precisato che le norme tecniche non possono integrare fonti di fatto526 ed
inoltre permane la differenza tra la norma tecnica527 e la norma giuridica poiché, mentre la prima
“sotto l’apparenza di una prescrizione, descrive il rapporto tra un certo comportamento e la sua necessaria conseguenza”528, invece la seconda “è il senso di un atto di volontà che impone un certo comportamento”529.
Quindi, se non vi è prossimità con le norme giuridiche e non sono fonti, sempre più complesso è il rapporto tra norme tecniche e soft law interna. Tuttavia, l’affinità delle due tipologie di norme risiede nel fatto che entrambe non esprimono volontà prescrittiva ma enunciano l’esistenza di un rapporto tra una causa e un comportamento, in cui la norma tecnica ha la particolarità di imporre anche la direzione del comportamento in considerazione della tecnicità sottesa alla previsione ed è per questo che per molti strumenti soft si è posta in dubbio la loro riconduzione alle norme tecniche perché codici di condotta e linee guida hanno la particolarità di contenere una previsione tecnica al loro interno, con cui danno la direzione ad un comportamento che si consiglia ai consociati di tenere.
Alla luce delle riflessioni spese in tema di norme tecniche e soft law, possiamo concludere che, pur essendoci una distanza tra le norme tecniche e alcune norme soft come le linee guida, tuttavia esse sembrano interessare medesimi settori del diritto quali l’ambiente, il diritto sanitario, l’edilizia, la concorrenza, la corruzione, in cui la disciplina è, per sua natura, soggetta all’evoluzione scientifica e tecnica530.