1 La soft law interna: un nuovo fenomeno giuridico o una nuova fonte del diritto?
4. Rilevanza giuridica, vincolatività attenuata, eterogeneità e normatività graduata: un tentativo di “tipizzare” la soft law interna
526 Sul punto si richiama il pensiero di Bachelet che le distingue dalle fonti fatto vere e proprie. BACHELET V.,L’attività
tecnica della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1967, 84.
527 GIGANTE M., Alcune evoluzioni sull’evoluzione dell’uso del concetto di tecnica, 647. 528 MAZZIOTTI DI CELSO M.,voce Norma giuridica, op.cit.
529 MAZZIOTTI DI CELSO, op.cit., 3.
530 GRASSI S. E CECCHETTI M. (a cura di), Governo dell’ambiente e formazione delle norme tecniche, Giuffrè, Milano, 2006;
GRECO N., Le norme tecniche ambientali: una sonda per il nuovo diritto, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 2006,
fasc. 151-152, 7-38.; CECCHETTI M. E BUFFONI L., Le fonti nazionali, in S.RODOTÀ E M.TALLACCHINI (a cura di),
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Chiarito che il diritto attenuato interno è una categoria giuridica composta da fonti di norme giuridiche, dobbiamo soffermarci sulle caratteristiche di tali fonti. È altresì necessario, porre l’attenzione sulla loro rilevanza giuridica, non vincolatività, normatività, eterogeneità ed atipicità. Va premesso che le norme di diritto attenuato, se si sostiene che siano norme giuridiche, hanno i caratteri costitutivi della norma giuridica ovvero positività, esteriorità, generalità e astrattezza. Inoltre, una norma è giuridica se è coattiva ed è coattiva se l’ordinamento ha predisposto gli strumenti tali affinchè il precetto sia eseguito o sia osservato anche contro la volontà del destinatario, eventualmente in via coercitiva. È proprio il potenziale ricorso a tali strumenti a distinguere una regola giuridica da altri tipi di comandi di natura sociale, etica, morale o religiosa. Qualora, infatti, la violazione della norma non consenta il soddisfacimento o la protezione dell’interesse che si vuole tutelare, la sanzione consentirà di ristabilire l’equilibrio assicurato dal rispetto del valore considerato meritevole di protezione da parte dell’ordinamento giuridico. Gli effetti giuridici del diritto soft sono attenuati, soprattutto perché non sono accompagnati da alcun tipo di sanzione intesa nel senso classico del termine. Tuttavia non si può disconoscere che l’eventuale violazione dei precetti non produca conseguenze pratiche concrete. I destinatari della normativa attenuata sono soggetti indiscutibilmente ad una soft obligation, la quale può senza dubbio ingenerare sanzioni di natura economica, politica o talvolta anche amministrativa che, pur non statuite da un’autorità giurisdizionale, condizionano ed incidono su azioni e comportamenti dei destinatari.
D’altronde nel nostro ordinamento sono rinvenibili tutta una serie di regole che, pur avendo indiscutibilmente natura giuridica, non sono supportate da una specifica sanzione volta a tutelarne il rispetto e l’esecuzione. Tra queste, ad esempio, le norme istituzionali, organizzative, permissive, definitorie, programmatiche, ove la sanzione, pur non essendo presente in un unico disposto normativo, è in ogni caso presente come elemento sistemico e pertanto è ormai pacifico il coniugare un esiguo potenziale autoritativo ad un livello variabile di effettività e di rilevanza giuridica impedendo così di relegare la soft law resti ai margini del campo delle vere fonti del diritto. Quindi, il primo aspetto da evidenziare è proprio la rilevanza giuridica degli strumenti di soft law che, in risposta alla complessità giuridica della globalizzazione, si inserisce quando il rapporto tra diritto e legislazione si allenta e quindi consente a tale fonte di imporre la sua giuridicità a vari livelli. Le norme di soft law quindi sono rilevanti giuridicamente: la spontanea osservanza da parte dei destinatari le rende ex sé rilevanti. Tuttavia non sempre tale rilevanza è evidente, soprattutto se si abbraccia la posizione di chi sostiene che essa debba emergere ex ante, dalla norma soft in sé e non solo dal concreto rispetto da parte dei destinatari. Si richiamano ad esempio le linee guida in cui vengono usate espressioni come “tenere conto nella misura del possibile” “realizzare gradualmente un certo
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obiettivo”: in tali casi è l’interprete che deve valutare se qualcosa di giuridicamente rilevante si può tirare fuori da tali impegni.
Alla tesi di chi sostiene che la mancanza di obbligatorietà e di sanzione, in ipotesi di suo mancato rispetto, non le rende rilevanti nel mondo giuridico, si oppone la posizione di coloro che invece esaltano il c.d. effetto inerzia della soft law: pur non essendo realmente obbligatoria, tuttavia esiste e quindi ne è riconosciuta una giuridicità.
Il fatto che la norma esista implica che, seppur il suo mancato rispetto non produca una vera e propria sanzione, tuttavia può dar luogo a procedure che accertano la sua violazione, imponendo così, anche indirettamente, di tenerla in considerazione, ad es. come norma interposta531.
Secondo una parte degli interpreti, tuttavia, è proprio la mancanza di “reazione al mancato adempimento della norma” che ne costituisce il carattere differenziale. Ciò può essere condivisibile in base all’assunto che la sanzione possa essere intesa quale meccanismo di controllo sociale, anche non direttamente punitivo, mediante cui si ripristina l’equilibrio di un determinato sistema nel momento in cui esso risulti minacciato532.
Correlativamente, si potrebbe abbracciare la teoria di Santi Romano il quale afferma che una legge contenga sempre dei comandi “sia che si creda che essa formuli giudizi ipotetici o canoni di valutazione e che costituisce una dichiarazione di volontà a prescindere da ogni possibile contenuto: programmi, promesse, minacce, sanzioni, consigli, ammonimenti”533 e ciò confermerebbe che, avendo la soft law natura di fonte, essa
contenga un comando, sebbene non direttamente ed intrinsecamente obbligatorio.
L’obbligatorietà potrebbe anche derivare indirettamente come una sorta di coercizione latente, anche solo morale, ma idonea ad indurre il destinatario a rispettare la norma soft.
In merito alla mancanza di una vera sanzione nelle norme soft, alcuni interpreti ritengono che la sanzione non debba necessariamente essere collegata al grado di obbligatorietà e quindi potrebbe essere anche una sanzione indiretta o incompleta perché la norma deve avere un “pur minimo e rarefatto valore vincolante”534 perché altrimenti non si distinguerebbe più con le altre influenze che si
inseriscono nei processi giuridici.
Inoltre, pur mancando la sanzione, tali norme, pur avendo un rarefatto valore vincolante, sono tali da attivare il meccanismo del controllo giurisdizionale (altrimenti si perderebbe la funzione del diritto), ovvero risolvere le controversie. Infatti, in tema di linee guida, come si vedrà, il controllo
531 Si richiamano ad es. alcune raccomandazioni e linee guida come viene precisato anche dalla Corte di Giustizia, ad
es. nella sentenza Grimaldi già citata nel capitolo su soft law e diritto europeo.
532 GAVAZZI G.,Sanzione, I) Teoria generale, voce in Enc. Giur., vol. XXVIII, Roma, 1992, 2. 533 ROMANO S., Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, Giuffrè, 1947, 147.
534 MAZZAMUTO M.,L’atipicità delle fonti del diritto amministrativo, in Le fonti del diritto amministrativo, Convegno
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giurisdizionale viene realizzato tanto da elevarle da una condizione primitiva di categoria extragiuridica a fonte vera e propria, sebbene fonte soft.
Tuttavia se si dovesse concludere per la necessaria esistenza, in una norma soft, di sanzione o di obbligatorietà, meglio l’assenza di obbligazione che di sanzione, poiché ritenere che tutte le norme in cui al mancato rispetto non corrisponde una sanzione penale ne amministrativa, facciano parte della soft law, allargherebbe troppo le maglie di tale categoria e quindi per la sopravvivenza della categoria stessa è preferibile che ci sia una sanzione, sebbene attenuata od indiretta o prescritta avverso un comando soft, piuttosto che ci sia invece l’obbligatorietà.
La rilevanza giuridica della soft law si ravvisa, pertanto, nella sua capacità di arrivare ad un risultato pratico senza seguire i percorsi istituzionali535.
Infatti, alcuni interpreti, ritengono che tali norme realizzino solo effetti pratici536, che, al di là della
sanzione537, si raggiungono mediante la spontanea adesione.
Dobbiamo domandarci però se gli effetti pratici (essi stessi) sono anche giuridici. Una parte della dottrina, Morbidelli, ritiene che la risposta non possa essere univoca, essendo variegate le manifestazioni di soft law, (linee guida, circolari, indicazioni, orientamenti ect). Tuttavia si può dire che rispetto agli atti che forniscono indicazioni operative o interpretative ed in particolare regole di comportamento, il loro effetto pratico iniziale, mediante la rilevanza giuridica, diventa effetto giuridico vero e proprio poiché la loro inosservanza costituisce un elemento rivelatore di negligenza.
Rispetto agli effetti che derivano dalla rilevanza giuridica del diritto attenuato, altra dottrina, distingue tra effetti propriamente giuridici, in particolare gli effetti regolatori, ed effetti politici o sociali.
In merito agli effetti giuridici, il primo è il c.d. effetto di liceità per il quale una condotta del soggetto regolato, conforme alle previsioni dell’atto soft, va considerata legittima, se il soggetto ha adempiuto in buona fede alle norme, ovvero nel rispetto di due principi, la tutela dell’affidamento e la buona fede538.
Gli effetti sociali si fonderebbero, invece, sulla spontanea adesione e, pur essendo effetti sociali e non effetti giuridici, tuttavia, vanno intesi come giuridici sotto il profilo della loro rilevanza539 ,
535 E senza assumere “quelle sembianze formali che tradizionalmente conferivano al vecchio diritto legislativo il requisito che Kelsen
definiva della validità”. FERRARESE M.R., Soft law: funzioni e definizioni in Somma (a cura di), op.cit., 71.
536 Ferrarese riferisce anche di effetti “orientativi”. FERRARESE, op.cit., 79.
537 Kelsen, diversamente, riteneva che le sanzioni integrassero “strumenti necessari per riscuotere l’obbedienza da parte dei
destinatari delle norme”.
538 sul rispetto dei due principi vedi l’articolata trattazione di MOSTACCI, op.cit., 42.
539 Secondo Mostacci, tale rilevanza giuridica può essere ricostruita con una prospettiva interna ovvero intesa come
predisposizione psichica dei consociati ad osservare una certa disposizione, in quanto giuridica. Tale predisposizione è dovuta al riconoscimento di una norma quale regola di convivenza o ad un’aspettativa generalizzata su un certo comportamento e alla sua doverosità. L’aspetto esterno, invece, indica la regolare osservanza da parte dei soggetti
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mentre quelli politici ingenerano “un circolo in cui le diverse norme così poste, dopo un certo periodo di applicazione, vengono inserite in normali atti di hard law”540.
Ancora, anche se è vero che la soft law è data da regole di condotta, altra dottrina distingue gli effetti tra effetti giuridici stricto sensu oppure effetti pratici o effetti de facto: la natura di tali effetti dipende dal fatto che i diritti e gli obblighi che derivano dagli atti siano accompagnati da un obbligo o da una sanzione. Se manca tale obbligo o sanzione, i soggetti si conformano sulla base di un atto volontario, allora è evidente che si producono solo effetti de facto, a livello pratico “con intensità e gradi di normatività variabili”541
In merito al secondo aspetto, ovvero la carenza di vincolatività542 l’approccio al problema deve
tener conto di due necessarie premesse.
La prima è che vincolatività e prescrittività sono connotati tipici del diritto e quindi ritenere che gli atti di soft law ne siano sprovvisti, significa reputarli ai margini del campo delle fonti543, perché se
ne valorizzerebbe solo la natura di regola elastica, la cui ottemperanza ha carattere volontario e che insiste sulla persuasione e non sulla cogenza.
La seconda è che normatività è sinonimo di prescrittività ed il contrario di descrittività: la soft law se non fosse intesa come vincolante, si porrebbe come strumento alternativo alle fonti, addirittura fuorviante rispetto ai principi del costituzionalismo544. Ammettere che nell’ordinamento possano
trovare cittadinanza strumenti soft potenzialmente idonei a contrastare il Costituzionalismo, porterebbe a mettere in discussione il loro rapporto con la Costituzione come norma sulla produzione. Infatti, gli atti soft formalmente hanno ingresso nell’ordinamento fuori dai procedimenti riconducibili alla Costituzione545.
Se la Costituzione in senso prescrittivo, costituisce una garanzia che il diritto venga prodotto da organi che possiedano legittimazione democratica (a cui è attribuita la competenza ad intervenire in un certo ambito), non è ammissibile, nello stesso ordinamento, un diritto che si impone solo in virtù della sua forza persuasiva546.
Quindi, alla base di tali atti, manca una vera coazione giuridica, ed anzi è richiesto un adempimento formalmente volontario da parte dei destinatari, ma il potere dei soggetti da cui l’atto proviene può
dell’ordinamento della condotta indicata dalla norma in virtù della predisposizione di un apparato sanzionatorio. Anche ALEXY V.R., Concetto e validità del diritto, Milano, Einaudi, 1997, 12.
540 MOSTACCI, op.cit., 39.
541 BUCALO, op.cit., 9 e anche ALGOSTINO op.cit., 260 e BAXTER op.cit.
542 De Minico ritiene che quelle di soft law siano “norme di comportamento vincolanti per tutti”, quindi non le ritiene delle
vere e proprie fonti, ma, in quanto norme di comportamento le ritiene vincolanti. DE MINICO G., La soft law: Nostalgie
ed anticipazioni, in Le nuove istituzioni europee, Commento al Trattato di Lisbona, Bologna, Il Mulino, 2008.
543 PASTORE B., op.cit., 123.
544 DOGLIANI M., Validità e normatività delle Costituzioni, in Costituzionalismo.it, 2/2004, il quale afferma che le
Costituzioni possano essere esclusivamente prescrittive e mai descrittive.
545 BIN, op.cit., 35.
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coartare la scelta (se ottemperare o meno agli orientamenti espressi nell’atto soft), senza che vi siano procedure che garantiscano la certa riconduzione ad un orizzonte democratico547.
Tuttavia tali regole soft operano, seppur elastiche, laddove, sia l’autorità giudiziaria, sia gli operatori del diritto e i soggetti, pubblici e privati da cui tali atti provengono (che però sono dotati di legittimazione democratica) le trattano e poi trasformano in norme vere e proprie.
Ciò per dire che tali atti di soft law non sono privi di vincolatività in assoluto548, anche se non sono
immediatamente vincolanti549, essendo dotati di una prescrittività attenuata550. Infatti, la spontanea
osservanza di tale norme dai consociati conferisce loro una valenza giuridica che si spiega, “più che un consiglio, ma meno di una prescrizione”. In altre parole essa è dotata di forza condizionante (o per alcuni precettiva sui generis).
La particolare vincolatività degli atti soft non dipende quindi da alcun comando, ma dal coordinamento e dalla continuità del processo di formazione fondato sul consenso e sui principi richiamati di buona fede ed affidamento tra i consociati. Quindi, per tali atti vale la regola secondo cui “la volontà non riesce a farsi legge, ma si ferma in una regione di normatività dimidiata”551.
Il terzo aspetto riguarda la particolare normatività di cui sono dotati gli atti di diritto attenuato. Essa segna un distacco dalla classica nozione di normatività “statica” di stampo kelseniano in cui il momento normativo puro qualificava la produzione giuridica ed in esso si esauriva.
Si tratta di una particolare forma di normatività graduata552 e non monolitica che si colloca “in un
continuum configurato dalle diverse possibili relazioni riguardanti la vigenza e la validità dei materiali giuridici, la loro effettività, la valenza che questi assumono nel processo di positivizzazione, la loro cogenza i loro indici di ottemperanza”. Di tale normatività, già nel 1960, aveva già riferito Bobbio553 come diversa intensità
con cui la norma influisce sul comportamento dei destinatari554.
547 Per tutti DE TOCQUEVILLE A., La democrazia in America, libro III, parte IV, cap. VII, 740.
548 Si ritiene infatti che gli atti di soft law possano esprimere una vincolatività coerente e multidirezionale quindi
flessibile. CAVINATO F., Soft law e topografia giuridica, 16 febbraio 2018 in filodiritto.it.
549 MOSTACCI, op.cit., 3 il quale però si pone in modo critico verso l’idea che possano esistere norme non
immediatamente vincolanti: la vincolatività della norma e quindi il fatto che produca effetti non immediatamente vincolati implicherebbe che si tratti di un’ipotesi non necessaria, ma scrive Mostacci, opportuna e consigliata. Ciò minerebbe la giuridicità della norma soft “relegandola nel piano del potrebbe essere”. Pertanto egli ritiene che sia più sensato ritenere che gli strumenti di soft law siano dotati di un’efficacia dimidiata, ovvero siano strutturalmente produttivi solo di alcuni tipi di effetti, altri restando a loro preclusi. Ferrarese le definisce ancora diversamente come “norme incomplete”, Ferrarese M.R., Diritto sconfinato, op.cit., 99.
550 “senza dubbio, la soft law, nelle sue molteplici e diversificate manifestazioni, prescrive, anche se in maniera attenuata, qualcosa. Stabilisce,
insomma, un orientamento che presenta la forma del “più o meno”. PASTORE, Principio di legalità, op. cit., 170.
551 Pastore in merito alla normatività dimidiata riferisce di “una necessaria vaghezza e indeterminatezza del soft law come funzione
sia delle condizioni di applicazione che del modello di condotta prescritto” PASTORE B., Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti, in Lav. E dir., 2003, 12.
552 WEIL., op.cit., 413 e FASTENRATH, op.cit., 330 ed anche PETERS A., Soft law as a new mode of governance in DIEDRICHS
U.,REINERS W.,WESSEL W., The Dynamics of change in EU governance, Edward Elgar Publishing; Cheltenham, 2001, 21.
553 BOBBIO N., Due variazioni sul tema dell’imperativismo in Studio per una teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1970,
77 ed anche BOBBIO N., Comandi e consigli, op.cit., 376.
554 Nell’esperienza giuridica, vi sono sempre state norme dotate di un diverso livello di intensità prescrittiva. Comandi,
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Già il Conseil d’ètat aveva proposto una scala graduata di normatività in cui figurano strumenti che comportano l’obbligo di giustificare la decisione da cui ci si discosti, strumenti che comportano l’obbligo di dimostrare la conformità al diritto, strumenti che impongono un obbligo di “compatibilità”555, atti e documenti che entrano nell’argomentazione dei giudici che accredita loro
valore normativo556, fino a livelli di hard law ad alta vincolatività e piano piano livelli di soft law
caratterizzati da flessibilità.
Si tratta di previsioni a normatività graduata ovverosia con un’efficacia ed effettività propria in attuazione di previsioni non a normatività piena557. Si tratta di gradi di normatività distinta, sia nel
peso, sia nel valore558 e che si realizza come risultato di un processo informale oltre che graduale di
normazione. A titolo di esempio si richiamano i principi Unidroit559 quali linee orientatrici della
prassi commerciale, che sono dotati di normatività graduata in quanto inidonei a diventare vincolanti, accettati dagli operatori del diritto in virtù della loro capacità persuasiva; i principi di diritto europeo dei contratti dotati di giuridicità duttile, posti a supporto di coloro che stipulano i contratti e dei giudici ed arbitri laddove sorgessero controversie contrattuali. Nel nostro ordinamento quando uno strumento soft come gli orientamenti, le linee guida, i codici di condotta ect. assume una maggior efficacia para precettiva, “viene promosso su uno scalino superiore della scala normativa graduata, quanto meno allo scalino delle fonti terziarie, al fine di soddisfare le esigenze di legalità e giustizia”.560 Infatti, mediante il controllo giurisdizionale, tali atti assumono una maggior valenza
giuridica (non fosse altro nei confronti dei terzi) e quindi salgono un altro gradino della scala normativa graduata561, non determinando l’annullamento, in senso gerarchico, della norma posta
la differenza secondo intensità di prescrittività tra hard law e soft law non è una novità per il mondo del diritto. PASTORE B., op.cit. in SOMMA, 126.
555 Si vedano i grafici del Conseil D’Etat, 70,71 e MAZZAMUTO M., op.cit.
556 Bin ritiene che l’appartenenza della soft law alla normatività del fattuale la include tra quei fatti e documenti che
“entrano nell’argomentazione dei giudici e attraverso queste sembrano accreditate di valore normativo e spingono per essere inserite nel sistema delle fonti”. BIN, in Studi in onore di Carlassare, op.cit., 24.
557 Luther distingue coloro che ritengono la soft law non ancora diritto come BIN R., Soft law, no law, in SOMMA,op.cit.
e coloro che invece la ritengono già diritto. PETERS, op.cit. Vedi LUTHER J., Riconoscimento di forza normativa ad atti non
prodotti da poteri-fonte (la soft law), in DOGLIANI M.,(a cura di), Il libro delle leggi strapazzato e la sua manutenzione, Torino, Giappichelli, 2012, 67.
558 Il peso e il valore si rimandano all’uso, all’applicabilità e all’accettazione ed ancora all’osservanza delle regole
giuridiche. Sul punto si ricorda la distinzione di PECZENIK, On law and reason, Dordecht- Boston-London, Kluwer Academic Publishers, 1989, 318, 321, tra must-sources, should-sources e may sources of law. Si tratta quindi di materiali normativi che l’interprete deve, dovrebbe, può fornire come ragioni authoritative a supporto di una decisione giuridica. Sui criteri vincolanti e permissivi di applicabilità, la cui differenza è graduale (o meglio sfumata) e dipendente dalle pratiche di riconoscimento e uso degli organi dell’applicazione, PINO G., L’applicabilità delle norme giuridiche, in Diritto &
questioni pubbliche, 11, 2011, 797- 871.
559 BONELL M.J., I principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali, in BONELLI F., (a cura di), Contratti commerciali
internazionali e principi Unidroit, Milano, Giuffrè, 1997, 12.
560 MAZZAMUTO, op.cit.
561 al livello comparato, si richiamano, nell’ordinamento francese gli atti di soft law come avvisi, raccomandazioni, linee