1.La soft law interna come fonte del contesto regolatorio.
3. La soft law interna nel sistema delle fonti: “la rete a vocazione gerarchica”
Con l’apertura del sistema delle fonti, l’affermarsi di atti normativi atipici come queli di soft law, frutto della c.d. normatività del fattuale643 non è più “ora stabile ora episodico”, come la dottrina644 aveva
osservato, ma ormai stabile e parte integrante dell’ordinamento.
Bisogna domandarsi se hard law e soft law possano costituire un unico sistema, articolato e complesso, o invece la soft law si ponga in un sistema diverso che dialoga e si interseca in un rapporto di integrazione e di sussidiarietà con il sistema di hard law. L’esistenza di due sistemi collegati, ed in perenne dialogo, si sposerebbe con l’attuale configurazione, fondata sulla concorrenza degli ordinamenti645 che realizza numerose regolamentazioni nei diversi ambiti.
Quindi, il modello “a rete” già delineato, sembrerebbe adattarsi meglio ad ospitare anche la soft law in un sistema di fonti, poiché la struttura reticolare, oltre a riprodurre la pluralità degli ordinamenti, contempla anche la loro interazione in cui i privati partecipano all’attività di regolazione e la integrano coordinandosi con i pubblici poteri.
Dovendo trovare uno spazio alla soft law nel sistema delle fonti, tale sistema deve essere inquadrato in una struttura reticolare a vocazione gerarchica. Non basta collocare le fonti nella sola rete, ma va anche considerata la gerarchia come garanzia del rispetto della supremazia della Costituzione e dei principi di tassatività, riserva di legge e legalità. Ciò anche perché, non riesce a contenere la soft law, che la dottrina ha ritenuto “una fonte non gerarchicamente strutturabile”646.
Pertanto, essa va inserita in una struttura reticolare, a garanzia della compresenza dell’ordine imposto dalla gerarchia e della rete, idonea a realizzare, solo in presenza della piramide che crea un costituzionalismo verticale, una nuova forma di costituzionalismo orizzontale647.
All’interno del sistema delle fonti (rete a vocazione gerarchica), la dottrina si è interrogata su quale sia lo spazio occupato dagli atti di soft law interna. Secondo alcuni, essi si pongono al di fuori del paradigmatico e tradizionale sistema delle fonti di hard law o, diversamente, per la sola esistenza (al di là della rilevanza), incidono sulla rappresentazione della teoria delle fonti che ormai deve piegarsi al nuovo contesto.
643 BIN R.,Ordine delle norme e disordine dei concetti (e viceversa). Per una teoria quantistica delle fonti del diritto in Il diritto costituzionale
come regola e limite al potere, in Scritti in onore di Lorenza Carlassare (a cura di) BRUNELLI G.,PUGIOTTO A.,VERONESI P., Napoli, Jovene, 2009, 24 ss.
644 MODUGNO, op.cit., 201 ss.
645 ZOPPINI A., La concorrenza tra gli ordinamenti giuridici, in ZOPPINI A. (a cura di), La Concorrenza tra gli ordinamenti, Milano,
Laterza, 2004, 85.
646 Secondo Breccia si può comunque qualificare la soft law come fonte anche se essa non è identificabile con le fonti
in senso verticale. BRECCIA U., Immagini della giuridicità contemporanea, op.cit., 364.
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Infatti, presupposte tutte le riflessioni contenute nella prima parte del lavoro, circa l’attuale conformazione del sistema delle fonti nel diritto, non più inquadrabile nel sistema gerarchico, non più riconducibile ad un solo sistema, ma avente una natura magmatica e complessa648, senza alcun
ordine predefinito nei rapporti delle norme ormai sempre più atipiche e complesse, dobbiamo chiederci che spazio occupa la soft law. Correlativamente, va tenuto conto che la soft law ha risentito, più di categorie giuridiche definite nei loro contorni in modo più deciso, della crisi del sistema delle fonti che ha consentito a tale categoria di entrare prepotentemente con una osmosi normativa senza precedenti imponendo atti a tutti i livelli normativi e al contempo costruendo strumenti che nella loro veste formale, come ad es. le linee guida, sono capaci di occupare uno spazio, formalmente nel livello secondario di fonti, ma che poi concretamente, si elevano, nella loro osmosi con la normazione primaria.
Se è vero che la soft law si manifesta in modi, forme e con forza nuovi rispetto a quelli cristallizzati in una certa rappresentazione del sistema delle fonti, tuttavia tale sistema delle fonti continua ad esistere e bisogna capire se gli strumenti di soft law si pongono all’interno di esso ed in che posizione, oppure al di fuori, creando una sorta di normatività c.d. esterna.
Infatti, tradizionalmente, la soft law è stata contrapposta alla hard law e quindi alle fonti dell’ordinamento tradizionalmente riconosciute. Se così fosse, ancora oggi gli atti di soft law si dovrebbero porre fuori dal sistema delle fonti del diritto. Se così fosse, ancora, la soft law si porrebbe in contrapposizione a tutte le manifestazioni del diritto in senso formale, e vincolante essendo essa, non pienamente formale e non vincolante, anzi come afferma la dottrina “rules conduct which in principle, have no legally binding force but may have practical effects”649. Tuttavia, si tratta di regole
non produttive di effetti legali vincolanti, ma capaci di realizzare effetti pratici.
Volendo ritenere che gli strumenti di soft law facciano parte del sistema delle fonti, ci si deve chiedere se esse siano riconducibili a norme secondarie, a norme sulla produzione, o invece siano prossimi un fenomeno giuridico che consente all’ordinamento di dominare meglio le dinamiche socio-economiche contemporanee650.
648 La natura magmatica e complessa induce alcuni studiosi a ritenere che la soft law contenga molteplici fenomeni
raccolti in via residuale in un unico insieme tra loro accomunati “dal rappresentare risposte ad esigenze prestanti della
regolamentazione”. Costanzo sul punto riferisce della soft law come insieme di fenomeni e non solo di atti perché essa
accoglierebbe “un metodo di regolazione” (soft regulation) ovvero come riconoscimento di una autonomia normativa e pariteticità dei soggetti regolatori che spesso sono anche i regolati (self regulation) e anche gli strumenti ed i risultati della regolazione. COSTANZO P.,Hard law e soft law: il senso di una distinzione, in COSTANZO P.,MEZZETTI L.,RUGGERI
A., Lineamenti di diritto costituzionale dell’Unione europea, Torino, Giappichelli, 2014, 262.
649SNYDER F.,“Soft law and institutional practice in the European Community” in MARTIN S. the Costruction of Europe: Essays
in honour of Emily Noel 198, Dordrecht, 1994.
650 La riflessione prende spunto da alcune osservazioni critiche di Cavinato il quale appunto vede nella soft law uno
strumento “di slancio e vigore al “fenomeno giuridico”, un catalizzatore sociale”. CAVINATO F.,Soft law e topografia giuridica” in
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Se fossero classificabili quali norme secondarie, intanto si premetterebbe l’esistenza di una gerarchia; in secondo luogo se fossero davvero secondarie, ciò implicherebbe che ad esse andrebbero applicate tutte le regole proprie dei rapporti tra norme primarie e norme secondarie. La prossimità della soft law alle norme sulla produzione è posta in dubbio dalla maggioranza degli interpreti. Infatti le norme soft sono strumento disciplinatorio di condotte e non mezzo di produzione del diritto. Se si guarda a specifiche tipologie di atti soft, si evince distintamente come esse, ad es. le linee guida, costituiscano dei veri e propri atti che disciplinano alcuni specifici settori sebbene mediante consigli e raccomandazioni nei confronti dei soggetti a cui si rivolgono. Se guardiamo alle tipologie di norme sulla produzione ovvero secondo la teoria classica del Guastini, “norme su norme aventi ad oggetto atti di produzione di norme”, allora quelle soft non possono essere ritenute norme sulla produzione poiché non si rivolgono a nessuna norma alla cui produzione si riferiscono. Tuttavia se le fonti sulla produzione sono gli atti o i fatti che modificano l’ordinamento, indubbiamente gli atti di soft law modificano l’ordinamento, innovandolo e modificandolo, ma alla soft law manca una idoneità a produrre diritto sorretta da un inquadramento di tipo formale, inteso come una vera e propria formale legittimazione.
Resta in dubbio se gli atti di soft law costituiscano atti che abilitano all’esercizio di un potere normativo, poiché, se guardiamo alle antiche tipologie di atti di soft law ovvero le dichiarazioni internazionali (es. dichiarazione internazionale dei diritti dell’uomo), le Convenzioni, le risoluzioni, le raccomandazioni, i codici di condotta sono strumenti idonei a rispecchiare la volontà degli stati di vincolarsi al rispetto di determinati principi651, ma non sembrano abilitare gli Stati a esercitare il
potere normativo mediante atti; diversamente, se guardiamo agli strumenti di soft law più recenti, come le linee guida o anche gli atti di moral suasion delle Autorità Indipendenti, tali atti abilitano le Autorità ad esercitare determinati poteri, come ad es. il potere normativo con cui l’Anac o l’Agcm emanano linee guida.
Anche e soprattutto alla luce della varietà ed atipicità degli atti di soft law, risulta necessario concludere su tale problematica, prendendo in prestito una considerazione di Esposito secondo cui “ non sempre né necessariamente il diritto sorge secondo precostituite disposizioni sulla creazione del diritto” ma “ una volta ammesso che alcuni atti creatori di disposizioni giuridiche, ed alcune disposizioni giuridiche quali quelle sulla produzione del diritto possono avere una propria e non derivata forza giuridica” e quindi non è sempre vero che l’efficacia normativa di atti e comportamenti produttori del diritto debba trarre origine dalle disposizioni sulla produzione del diritto”652 e pertanto si può concludere che quello
posto in essere attraverso gli atti di soft law siano il risultato di un processo informale di normazione nei rapporti politico-economici interni ed internazionali, poiché “la normale variazione
651 DISTEFANO M.,“Origini e funzioni del “soft law” in diritto internazionale”, in lavoro e diritto, fasc. 1 inverno 2003, 19. 652 ESPOSITO, Consuetudine, op. cit., 462.
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tipologica di un modulo teleologico che si compendia non tanto nella forma o nella rispondenza a modelli preordinati, quanto nella sua idoneità funzionale al perseguimento di un fine-valore mediante l’attuazione di principi, comporta la revisione del concetto stesso di fonte normativa”.653 Quindi sembra ormai necessario accettare che,
l’attuale assetto delle fonti non è più chiuso, bensì espressione di un paradigma pluralistico delle fonti, in cui la rigida predeterminazione delle norme è assolutamente improbabile e quindi è anacronistico inseguire un’idea classica di fonti.
Sempre nel rapporto con la hard law, oggi la soft law non può più essere letta come alternativa alle fonti di diritto “codificato” e consuetudinario (hard law), ma rappresenta la diversità di gradazione della forza di una normazione, secondo una maggiore o minore potenza, nell’intensità e negli effetti.
In conclusione sono opportune alcune riflessioni sul rapporto tra rete e la gerarchia o meglio sulla rete a vocazione gerarchica.
Ciò in quanto la metafora della verticalità gerarchica, pur avendo avuto una preminenza storica e culturale e pur avendo conferito “organicità e compattezza al sistema delle fonti”, oggi, di fronte agli scalini della piramide sempre più affollati e sconnessi, non è più capace di rappresentare adeguatamente il sistema654. Con la frammentazione delle fonti e l’avvento di numerose nuove fonti atipiche, la
gerarchia sembra in grado di spiegare solo una parte delle fonti e quindi si inizia a ritenere che la rete, che rappresenta l’interconnessione tra i soggetti che si integrano e intrecciano, costituisca un paradigma più idoneo a rappresentare il nuovo assetto delle fonti, sebbene caratterizzato da incertezze poiché le interconnessioni tra le fonti sono aperte e instabili tanto da rendere sempre più incerto tutto il quadro normativo655.
Tuttavia, come abbiamo cercato di spiegare nelle pagine che precedono, la gerarchia non viene mai meno del tutto, anzi si rinnova nella sua stessa essenza poiché la relazione gerarchica tra le fonti si determina in base all’attività interpretativa dei giuristi e degli organi dell’applicazione656.
La compresenza di rete e gerarchia si riscontra soprattutto quando si analizzano le nuove fonti, come gli strumenti di soft law, rispetto alla loro capacità di imporsi come fonti a normatività graduata. Quindi, l’emersione della rete riesce a rappresentare l’universo giuridico molteplice, fatto di atti morbidi e estranei alla stretta cogenza impositiva e sanzionatoria per disporsi come un “tessuto a maglie larghe”, in cui vi sono anche punti di rigidità, caratterizzati da una normatività forte657. Ciò
653 MENGONI,MODUGNO,RIMOLI,op.cit., 196.
654 PASTORE, Principio di legalità, op.cit., 156, ma anche BIN R.,A discrezione del giudice. Ordine e disordine: una prospettiva
quantistica, Milano, Franco Angeli, 2013, 16,17.
655 CATANIA A., Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nell’era globale, Milano, Laterza, 2008, 79.
656 PARISI, op.cit., 255 e ss. PINO, La gerarchia delle fonti del diritto, op.cit., 19 e ss., anche VELLUZZI V., Tra teoria e dogmatica.
Sei studi intorno all’interpretazione, ETS, 2012, 30, 32.
657 Sulla compresenza del diritto strutturato accanto al diritto duttile e sulla complementarietà tra modello piramidale
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non implica la sparizione della gerarchia, ma permette di ritenere quest’ultima e la rete come compresenti e complementari658 fino a costituire una rete a vocazione gerarchica nella quale
convivono, in una graduazione necessaria e plurale659 a salvaguardare il rispetto dei principi generali
del diritto, regole elastiche e flessibili di soft law e regole ad alta vincolatività di hard law come un vero e proprio insieme complesso660.
In conclusione, gli strumenti di soft law conquistano un loro ruolo, come nuovo corpus normativo nel dinamico mosaico di atti hard e meno hard, e vanno ritenute fonti a tutti gli effetti, capaci di generare regole giuridiche ed operanti, come già chiarito, sulla base del principio di effettività e in modo coerente e compatibile con la legalità.