Nelle pagine che precedono abbiamo osservato che il criterio classico della gerarchia, che inquadrava il sistema delle fonti all’interno di una costruzione ordinata e monolitica, non risulta più
229 RUGGERI, op.cit., 2 e ss.
230 Secondo Moscarini ormai il sistema delle fonti è sempre più caratterizzato dalla perdita di centralità dei concetti
tradizionali di stato e sovranità, anzi è denso di una riorganizzazione delle fonti che non sembra essere riconducibile secondo la classica idea di sistema poiché essere rappresentano sempre più un’organizzazione tecnocratica ed economica piuttosto che politica. MOSCARINI, op.cit., 332.
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idoneo a rappresentare la realtà delle fonti presenti nell’ordinamento231, neppure componendosi
con la teoria della competenza.
Pertanto, secondo gli interpreti, non è più possibile identificare il sistema delle fonti nell’immagine della piramide232, espressione della visione verticistica del diritto fondata sulla volontà del
produttore della norma e sul suo atto di produzione e basata sul principio della supremazia della legge233. Ciò proprio perché la piramide oggi sarebbe una figura più “complessa e disarmonica”234,
caratterizzata da “scalini affollati e sconnessi”235, in quanto i rapporti tra gli atti normativi non sono più
orientati secondo linee ascendenti e discendenti. Si tratterebbe di una piramide “inachevees”236,
ovvero inattuale ed incompleta, definita quasi come una figura mitologica del diritto237.
Con l’avvento della Costituzione, che completa la piramide, la gerarchia viene in parte riscritta238,
ma il fatto che la Costituzione sia al contempo ultimo gradino e disciplina delle fonti, mette in crisi il sistema poiché si determinano rapporti tra gli atti normativi che non possono essere letti limitatamente alla visuale gerarchica, ma vanno compresi in una visione dinamica più ampia rispetto al rapporto tra “norma superiore e norma inferiore”239. La disarticolazione in tipi di atti normativi,
non riconducibili ad uno schema generale e diversi per forma ed efficacia, arricchisce il livello costituzionale così come il livello primario (in cui in particolare la legge si scinde in tipi diversi sotto
231 Nel paradigma della piramide trova spiegazione solo una parte del diritto odierno “ma non tutto”. LOSANO M., Diritto
turbolento: alla ricerca di nuovi paradigmi nei rapporti fra diritti nazionali e normative sovrastatali, in Rivista internazionale di
filosofia del diritto, 2005, 427. Ciò, in quanto, la visione di Kelsen era pensata per lo Stato nazionale sovrano del XIX secolo e della prima metà del XX. Dalla metà del XX il modello statocentrico è stato messo in crisi dallo sviluppo dei poteri pubblici internazioni e dagli organismi sovranazionali. Rispetto alla crisi dello stato si rinvia per una trattazione completa a CASSESE S., La crisi dello Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002.
232 L’immagine della piramide trova la sua prima e più precisa configurazione nella teorizzazione gradualistica
Kelseniana. La sua dottrina pura del diritto con l’idea di un’articolazione a gradi, fornisce un modello formale di gerarchizzazione delle norme giuridiche. Tale articolazione appare prima di tutto coerente (nel senso che la piramide comprende solo ciò che è tra la base e il vertice), completa (la piramide delimita tutto quanto è compreso tra vertice e base), unita (il sistema concatena tutti gli elementi che lo compongono e ha nel suo vertice il punto in cui confluiscono gli elementi sottostanti). In tale teorizzazione vi è la “bivalenza” di ciascuna norma per cui, se si esclude la prima e l’ultima, le norme si dispongono in una loro concatenazione produttiva in base a cui ciascuna norma è valida perché conforme a quella superiore e sta a fondamento della validità di quella inferiore. Tale visione non è idonea a rappresentare l’attuale proliferazione e frammentazione delle fonti, oltre che l’osmosi tra gli ordinamenti. KELSEN H.,
Teoria generale del diritto e dello stato, 1945, Milano, Etas, 1994, 133-136; KELSEN, La dottrina pura del diritto, op.cit., 263- 264 ed ancora BOBBIO N., Diritto e potere. Saggi su Kelsen, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1992, 91-102 ed anche LOSANO M.G., Diritto turbolento. Alla ricerca di nuovi paradigmi nei rapporti fra diritti nazionali e normative sovrastatali, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, LXXXII, 2005, 407-410.
233 GROSSI P., Società, diritto, Stato. Un recupero per il diritto, Giuffrè, 2006, 265. 234 PINO,op.cit., 7.
235 PASTORE, op.cit., 27 che ritiene la piramide una metafora avente ormai solo “una preminenza storica e culturale” e anche
BIN R.,A discrezione del giudice. Ordine e disordine: una prospettiva “quantistica”, Milano, Francoangeli, 2013, 8-12; 16-17.
236 Tale espressione si deve a AMIRANTE C., I diritti umani fra legislazione e giurisdizione, in La protezione dei diritti fondamentali
(a cura di) GAMBINO S., Milano, Giuffrè, 2004, 179.
237 GROSSI P., Mitologie giuridiche della modernità, 8, 16, che considera l’idea della gerarchia delle fonti, insieme al primato
della legge, appunto come esempi di tali mitologie. Si veda anche BIN R., A discrezione del giudice. Ordine e disordine: una
prospettiva “quantistica”, Milano, FrancoAngeli, 2013, 8-12, 16-17.
238 Sulla “riscrittura” della gerarchia delle fonti, vedi PASTORE B., Le fonti e la rete; il principio di legalità rivisitato, in G.
BRUNELLI,A.PUGIOTTO,P.VERONESI (a cura di), Scritti in onore di Lorenza Carlassare. Il diritto costituzionale come regola al
potere, Napoli, Jovene, 2009, 257-279.
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il profilo formale e sostanziale). Ancora si arricchisce il livello secondario nel quale gli atti, dotati di una forza attiva e passiva minore di quella della legge, si qualificano nel rapporto con essa “riassunto nella formula del principio di legalità”240.
In particolare è il livello secondario quello che viene maggiormente stravolto nella sua unità tipologica centrata sul solo regolamento. Diversamente, tra le fonti secondarie si impongono fonti che completano la fonte primaria, mediante il rinvio, “nuovi regolamenti” come ad esempio quelli delle autorità indipendenti che sono parzialmente “armonizzati con gli atti governativi”241.
Correlativamente, va richiamato il fenomeno delle fonti esterne che non riescono a stare dentro le maglie della gerarchia e finiscono per erodere l’ordine gerarchico, così come il fenomeno dei processi di internazionalizzazione e globalizzazione che fanno emergere un nuovo diritto transnazionale estraneo “alla ratio della sovranità”242.
Gli interpreti243, preso atto di ciò, e in osservanza dell’ormai fluire incessante ed incontrollabile
delle relazioni di mercato nell’era della globalizzazione e del pluralismo244 che mostra
l’inadeguatezza dei modelli classici di fonte, non più in grado di rappresentare e normare tutta la varietà del reale, hanno proposto altre immagini per spiegare il sistema delle fonti.
Il superamento della piramide risente anche dell’evoluzione storica e politica. La visione di Kelsen era pensata per lo Stato nazionale sovrano del XIX secolo e della prima metà del XX secolo. Dalla metà del XX il modello statocentrico è stato messo in crisi dallo sviluppo dei poteri pubblici internazionali e dagli organismi sovranazionali. La crisi dello Stato quindi implica che da una parte la sovranità viene condizionata dall’avvento degli organismi e delle istituzioni superiori e così anche l’esercizio delle proprie funzioni da parte degli Stati non è più esclusivo, ma condiviso con altri organismi. Inoltre sia gli organi esecutivi sia gli organi giudiziari devono eseguire e decidere considerando anche gli organismi internazionali e sovranazionali245. Si determina un nuovo assetto
dei poteri pubblici che assume l’aspetto di un ordinamento a più livelli o a rete dove alla moltiplicazione ed espansione dei poteri pubblici non ha fatto riscontro una loro gerarchizzazione, anzi i poteri si sovrappongono e si intrecciano sempre di più. Quindi il sistema viene rappresentato,
240 Secondo cui è necessaria un’attribuzione legislativa di potere normativo e una configurazione della legge come
parametro di legittimità del regolamento, in quanto atto subordinato. Sul punto CARLASSARE L., Legalità (principio di), in “Enciclopedia giuridica”, XVIII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, 2.
241 PASTORE, op.cit., 23.
242 PASTORE, op.cit., 25. Tale nuovo sistema quindi non è più espressione di un unico centro di autorità ma risultato
di interrelazioni instabili fra molteplici tipi di autorità, o pretese di autorità situati in differenti luoghi o in differenti processi all’esterno o all’interno dello Stato stesso. VIOLA F., Rule of law, Il governo della legge ieri ed oggi, Torino, Giappichelli, 2011, 144.
243 Si deve ad AMIRANTE, op.cit., 179 il ricorso ad espressioni quali appunto arcipelago, policentrismo, struttura reticolare,
compenetrazione coordinazione, rete, interlegalità, camaleonte che esprimono proprio la varietà dei modi di produzione
normativa e quindi la connaturata difficoltà di fornire agli interpreti delle coordinate.
244 PINO G., La gerarchia delle fonti del diritto. Costruzione, decostruzione, ricostruzione, in Ars interpretandi, 2011, 19 ss. 245 Per una trattazione completa: CASSESE S., La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002
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in una caratterizzazione altamente plurale246, non più come una piramide247, bensì come una rete248,
un arcipelago249, un edificio barocco250 o uno specchio frantumato251.
Con l’immagine della rete si evoca un’idea attuale del sistema pluricentrico e pluralista, definita come una rete “a maglie di acciaio” (rispetto ai rapporti con le norme internazionali ed europee e con le norme di soft law)252 che ramifica i rapporti tra le norme, mantenendo tuttavia l’idea di un’unità
laddove la rete mantiene tutte le norme tra loro legate in un dialogo continuo.
A differenza della piramide che implicava i rapporti di gerarchia “impliciti nella ripartizione statica delle competenze e nell’unidirezionalità delle relazioni tra regola e regolato”, la rete indica una vera moltiplicazione dei poteri pubblici in cui vi è una vera e propria interdipendenza tra i diversi snodi della rete.253
È proprio la metafora della rete, intesa come un sistema che crea interrelazione tra gli ordinamenti, quella maggiormente rispondente a rappresentare la realtà attuale del pluralismo degli ordinamenti giuridici nella loro sempre più stretta interazione in cui il senso dell’unità si sta sempre più perdendo e il sistema delle fonti appare sempre più assimilabile all’immagine di uno specchio infranto254.
La nuova struttura, ovvero quella della rete, risulta caratterizzata da una fitta trama di interconnessioni ed intrecci normativi255, non riconducibili ad un vertice, in cui non è più lo Stato
la fonte della sovranità, ma essa si distribuisce tra i vari poteri pubblici e i privati creando diversi centri di produzione normativa, anche di delegazione dell’esercizio del potere normativo. Quanto
246 OST F.,VAN DE KERCHOVE M.,Pensare la complessità del diritto: per una teoria dialettica, in Sociologia del diritto, XXIV,
n.1, 1997, 5 ss. ed anche RENTERIA DIAZ A.,La rete delle fonti del diritto in Teoria e pratica delle fonti del diritto, Roma,
Carocci, 2008, 124.
247 Oltre che nella dottrina costituzionalistica, si ricorda che anche nel diritto penale è stato ricostruito il passaggio dalla
piramide verso la rete o l’arcipelago. VOGLIOTTI M., Mutations dans le champ pénal contemporain. Vers un droit pénal en réseau?,
in Rev. sc. crim., 2002, 721 ss.; DONINI M., Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e
sussidiarietà, 2004, Milano, Giuffrè, 145 ss.; MANES V., Il giudice nel labirinto, Dike, 2012; e SOTIS C., La “mossa del cavallo”.
La gestione dell’incoerenza nel sistema penale europeo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 464 ss., che, “muovendo dalla fisiologica incoerenza tipica di un sistema a rete, mostra come il sistema, attraverso opportune “mosse del cavallo”, tenti di gestirla”. Sul ruolo
dell’arcipelago delle fonti secondarie nella definizione dell’illecito. MANES V., L’eterointegrazione della fattispecie penale
mediante fonti subordinate tra riserva politica e specificazione tecnica, in Riv. Ita diritto e procedura penale, 2010, 84 ss.
248 Sull’immagine della rete si richiamano per tutti OST F., Dalla piramide alla rete: un nuovo modello per la scienza giuridica?
In M.VOGLIOTTI (a cura di), Il tramonto della modernità giuridica. Un percorso interdisciplinare, Torino, Giappichelli, 2008 ed
anche PASTORE B., op.cit., 257-279.
249 L’immagine dell’arcipelago si deve a TIMSIT G., Archipel de la norme, Presses Universitaires de France, Paris, 1997;
PREDIERI A., La giurisprudenza della Corte Costituzionale sulla gerarchia e sulla competenza di ordinamenti o di norme nelle relazioni
fra stato e comunità europea, in AA.VV., La Corte Costituzionale tra diritto interno e diritto comunitario, Milano, Giuffrè, 1991,
115 ed anche ZACCARIA G., Trasformazione e riarticolazione delle fonti del diritto, oggi, in “ragion pratica”, 22, 2004, 93-120.
250 L’immagine dell’edificio barocco si deve a SILVESTRI G.,“Questa o quella per me pari sono…” Disinvoltura e irrequietezza
nella legislazione italiana sulle fonti del diritto, in AAVV, Le fonti del diritto, oggi, giornate di studio in onore di Alessandro Pizzorusso,
Pisa, Plus, 2006.
251 MOSTACCI, op.cit., 35.
252 L’espressione è di ALGOSTINO F., La soft law comunitaria e il diritto statale: conflitto fra ordinamenti o fine del conflitto
democratico? In Costituzionalismo.it, fasc. 3, 2016, 3. LOSANO G., Diritto turbolento. Alla ricerca di nuovi paradigmi nei rapporti
fra diritti nazionali e normative sovrastatali, in Riv. Internaz. Fil. Dir., 2005, spec. pp. 427 ss.; ROSSI P., (a cura di), Fine del
diritto? Bologna, Il Mulino, 2009.
253 PAGALLO U., Introduzione a Prolegomeni d’informatica giuridica, Padova, Cedam, 2003, 29.
254 L’espressione dello specchio infranto si deve a Mostacci. MOSTACCI E.,La soft law nel sistema delle fonti: uno studio
comparato, Padova, Cedam, 2008, 36 e ss.
255 Ancora una volta, centrale è il pensiero di OST,op.cit., 32-37, ma anche CATANIA A., Metamorfosi del diritto. Decisione
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detto implica all’evidenza una serie di intrecci complessi che rendono incerto il nuovo quadro normativo che non ha più un vertice e una base (come era nella piramide), ma si espande in moltissime direzioni verso le quali i processi giuridici creano una complessa interazione di diversa intensità.
Dopo aver analizzato la metafora della fonte, soffermiamo l’attenzione su quella dell’arcipelago. Si deve a Timsit256, la creazione della metafora dell’arcipelago di fonti, utilizzata, in origine,
soprattutto dal Predieri257, per designare il risultato della problematica coordinazione fra
ordinamento intero ed ordinamento europeo, ritenendo quindi il sistema non necessariamente mobile e composto di diversi strumenti normativi, caratterizzato da una profonda fluidità, variabilità ed instabilità oltre che dal sempre più crescente rischio di antinomie tra fonti258.
Tale arcipelago viene descritto da altra dottrina come un arcipelago “mobile di fonti in competizione tra loro”259, fluido, con equilibri provvisori in cui le antinomie sono frequenti e i confini tra le fonti mai
netti tanto che per definirli è necessaria una sempre costante opera di raccordo.
Sul punto, se è vero che il sistema delle fonti si atteggia come un arcipelago, gli interpreti, ne hanno individuato il carattere peculiare nella presenza di gerarchie aggrovigliate in cui “l’organo inferiore, che secondo la logica gerarchica dovrebbe svolgere una funzione meramente passiva, contribuisce insieme all’organo superiore alla creazione della norma”260.
Infatti, come affermato da Modugno261 che sembra unificare le due immagini dell’arcipelago e della
rete, ormai si sta assistendo ad una vera e propria sostituzione della rappresentazione del sistema delle fonti, “un tempo assicurata dal richiamo alla figura della piramide, fortemente permeato da un’istanza unificante in apicibus, oggi sembra assai più realisticamente fornita dall’immagine reticolare e multicentrica dell’arcipelago”.
Se quindi l’ordinamento assume sempre più un’articolazione reticolare, dove interagiscono norme diverse, non tutte provenienti dal medesimo ordinamento, è evidente che diventa sempre più irrilevante soffermarsi sulla differenza tra fonte in senso materiale e fonte in senso formale in
256 TIMSIT G., op.cit.
257 PREDIERI A., La giurisprudenza della Corte costituzionale sulla gerarchia e sulla competenza di ordinamenti o di norme nelle relazioni
fra Stato e Comunità Europea, in La Corte costituzionale tra diritto interno e diritto comunitario, Atti del Seminario svoltosi in
Roma, Palazzo della Consulta, 15-16 ottobre 1990, Milano, Giuffrè, 1991, 115. Tale espressione è stata utilizzata anche da Cartabia che ha proprio parlato di “arcipelago costituzionale” relativamente all’Europa. Cartabia, op.cit, 30.
258Secondo Pastore pertanto il sistema è caratterizzato da “equilibri provvisori” rispetto a cui l’interprete deve sforzarsi di
realizzare unità e coerenza. Pastore op.cit., 26, ma anche ZACCARIA G., La comprensione del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2012, 46, 48-50. BRECCIA U., op.cit., 372, 376, 380-381; BERTI G., Diffusione della normatività e nuovo disordine delle fonti del
diritto, in Rivista di diritto privato, 3/2003, 461-477.
259 TIMSIT, op.cit.
260 OST F.,Dalla piramide alla rete: un nuovo modello per la scienza giuridica? In VOGLIOTTI M., (a cura di), Il tramonto della
modernità giuridica, 32 ss. ed anche OST F.,VAN DE KERCHOVE M., le systeme juridique entre ordre et desordre, Presses
Universitaires de France, Paris, 1988, 105-111
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quanto le fonti non sono più inserite in classificazioni precise, basate sul nomen o sul loro procedimento di formazione.
All’interno della rete infatti, accanto alle fonti fino ad ora conosciute, si rinvengono nuove fonti o atti ad esse parzialmente equiparabili, che provengono da nuovi centri di produzione normativa, estranei al tessuto costituzionale e tuttavia idonei a condizionare e vincolare i consociati. Si richiama, a mero titolo esemplificativo, la lex mercatoria262, ovvero “il diritto dei mercanti del medioevo”263,
come assetto di regole commerciali, decisioni prodotte nell’ambito degli arbitrati internazionali. Essa viene riconosciuta, all’interno dell’ordinamento, come una fonte “autonoma”, proveniente da un altro ordinamento e si fonde con il nostro sistema. In tal modo l’ordinamento, come già precisato, diventa sempre più il prodotto di combinazioni ed integrazioni normative.
Quindi, ci si trova al cospetto, all’interno della rete, di atti che modificano altri atti e fatti, che a loro volta creano nuove norme e quindi si affacciano sempre più, all’attenzione degli interpreti, le c.d. fonti di fatto264 che non si riescono a posizionare in un sistema così descritto, e quindi men che
meno in una gerarchia. Si tratta di nuove norme che operano sulla base dell’effettività e che testimoniano come ormai il diritto nasca fuori dagli schemi fin ora noti, anche se sempre più costellato di atti che “raggiungono l’effetto normativi sono in ciò pari e parimenti vincolanti”265, alle altre fonti,
anche se ciò non avviene nelle forme prescritte266. Di tali atti non esiste un’elencazione ufficiale,
ma sono trattatati come atti normativi per il solo fatto di avere un contenuto generale ed astratto. Essi sono la rappresentazione dell’esistenza di una zona di ombra nell’ambito degli atti giuridici in cui stanno atti più o meno normativi. Tali atti, inoltre, non sono esclusi espressamente dalla Costituzione, nel senso che quest’ultima non ne esclude l’esistenza, ma non contempla neanche la loro presenza tra le fonti, ma è la legge che, nell’esercizio di porzioni più o meno ampie di potestà normativa, ne definisce la portata.
Tutto ciò è indice del fatto che non esiste più quello che la dottrina ha definito “l’edificio neoclassico costruito sulle linee semplici e regolari di un insieme normativo fondato sulla legge, essenziale criterio nella pluralità delle fonti”, anzi tale edificio ormai somiglia sempre più a “una costruzione barocca stracarica di figure non tutte inserite in modo armonioso”267.
262 FERRARESE M.R., La globalizzazione del diritto: dalla “teologia politica” al “diritto utile” in VOGLIOTTI M., (a cura di) Il
tramonto della modernità giuridica. Un percorso interdisciplinare, Torino, Giappichelli, 2008, 65-66.
263 Secondo Pinelli, la lex mercatoria, cui gli operatori ricorrono nel commercio internazionale designando un arbitro
per la soluzione delle controversie (in alternativa al giudice e alla legge), pone degli interrogativi sulla sua riconduzione a fonte del diritto. PINELLI C., Le fonti del diritto nell’epoca dell’internazionalizzazione, Dir. Pubbl., 1995, 385 e ss. ed anche BONELL M.J., La moderna lex mercatoria tra mito e realtà, in Dir. Comm. Intern., 1992, 315.
264PASTORE B.,Sul disordine delle fonti del diritto (inter)nazionale, http://www.dirittoequestionipubbliche.org, 22 ss. 265 ESPOSITO, op.cit., 468.
266 PASTORE, op.cit., 23 ss.
267 Sul punto SILVESTRI, op.cit., 173. PASTORE B.,Interpreti e fonti nell’esperienza giuridica contemporanea, Padova, Cedam,
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In conclusione il sistema è caratterizzato da una sorta di gerarchia rivisitata in cui accanto alla configurazione verticale, all’apparenza lineare, si affiancano, in orizzontale, nuove fonti o quasi fonti, oltre che l’attività interpretativa. Ciò in quanto il vecchio modello basato sulla gerarchia non viene del tutto meno268: la nuova configurazione delle fonti e quella classica sono necessariamente
compresenti e complementari269 in cui la rete consente, al contempo, di evidenziare nuove
dinamiche di funzionamento delle organizzazioni giuridiche, caratterizzate da una condizione di relatività generalizzata e di garantire l’esistenza della struttura classica che assicura allo Stato l’esercizio della sovranità, sebbene su più livelli e dovendosi rapportare all’esistenza di più centri di potere. Quindi l’immagine della rete, in quanto fatta di una “trama costituita da fili e da nodi uniti fra loro da legami che assicurano interconnessioni”270, sembra la sola (rispetto all’idea dell’arcipelago e dello