1.La soft law interna come fonte del contesto regolatorio.
2. Soft law, principio di legalità: pace o guerra infinita?
Secondo alcuni interpreti, la soft law trova il proprio fondamento “nella legalità”.
È importante tentare di stabilire se ciò è vero in quanto, come aveva detto Fois nel 1975, “l’analisi del principio di legalità è di estrema importanza perché incide sui problemi che nelle nostre esperienze giuridiche assumono un rilievo centrale, quale quelle dell’ordine delle fonti normative”.602
Come noto, la legalità attiene al piano delle fonti e alla tipologia di atti legittimati a produrre diritto, nel senso che riguarda l’adeguatezza delle singole fonti ai criteri organizzativi, procedurali e contenutistici posti per la produzone del diritto dalle norme sulle fonti603. Per questo, una parte
della dottrina, reputa che la legalità costituisca un principio “ordinante il sistema delle fonti”604.
602 FOIS P., Legalità (principio di) in Enc. Del diritto, XXIII, 1975.
603 Sul punto si rimanda alla trattazione di PASTORE B., Principio di legalità, positivizzazione giuridica, soft law, in Rule of law,
l’ideale della legalità, (a cura di) PINO G.,VILLA V., Bologna, Il Mulino, 2016, 153 e ss ed ancora Zagrebelsky G., Manuale di diritto costituzionale, op.cit., 31 e 36.
604 Così DOGLIANI M.,Il principio di legalità dalla conquista del diritto all’ultima parola alla perdita del diritto alla prima, in Dir.
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Infatti, lo stato di crisi del principio di legalità è costretto a fare i conti, o forse ne è proprio la causa, con il diffondersi, nel nostro ordinamento della soft law e della nascita dell’autonoma categoria del diritto attenuato interno.
Il principio di legalità605 ha un ruolo importante nella tematica della soft law poiché comprendere
se c’è un modo per renderlo compatibile con tale fonte del diritto di fatto, implica riflettere in tema di fonti in generale606.
Ciò poiché, se è vero che la gerarchia risulta da due principi combinati tra loro, ovvero il principio di legalità o della supremazia della legge sugli atti del potere esecutivo e il principio di costituzionalità o di supremazia della costituzione sugli atti normativi, con l’avvento della soft law, se non si trovasse una strada per la compatibilità tra soft law e questi due principi, ancora una volta la gerarchia diventerebbe sempre più un’immagine del passato.
La dottrina si è preoccupata della difficile compatibilità tra soft law e principio di legalità poiché se è vero che il principio di legalità è l’unico criterio capace di identificare il diritto valido607, allora è
necessario misurare rispetto ad esso la validità della soft law.
Dobbiamo premettere che la prospettiva prescelta qui sarà duplice: in una prima parte del paragrafo la legalità verrà letta nella sua accezione di principio che esige il rispetto delle regole sui caratteri formali della produzione del diritto. Diversamente, nella seconda parte affronteremmo il difficile rapporto tra legalità e soft law dal punto di vista della legalità nella sua accezione formale e sostanziale.
Venendo alla prima prospettiva, per principio di legalità intendiamo, in modo generale, l’obbligatorietà delle regole sulla produzione normativa608.
Alcuni interpreti ritengono che, se letto in tale ottica, invece che di principio di legalità, sarebbe più opportuno riferirsi al c.d. principio di costituzionalità, secondo la concezione kelseniana di costituzione secondo cui il contenuto di questo principio si riassume nel dovere di rispettare le norme poste dalla Costituzione e le norme poste conformemente ad essa609.
Se partissimo da un’idea mitica del principio di legalità, ovvero nella sua antica accezione di “principio in base al quale i pubblici poteri sono soggetti alla legge e quindi tutti gli atti dei pubblici poteri devono essere soggetti
605 La sua matrice risale al pensiero illuminista e si giustifica con l’esigenza di porre dei limiti alla potestà punitiva dello
Stato a garanzia dei diritti dei cittadini. In particolare, nelle opere di Montesquieu e di Beccaria, si rinvengono le radici dell’idea dello Stato delle leggi, cioè l’idea della legge come strumento di tutela della libertà del cittadino dagli arbitrii sia del potere giurisdizionale che di quello esecutivo: una garanzia avvertita con particolare forza nel diritto penale, stante la delicatezza dei beni in gioco.
606 Ciò se è vero che il principio di legalità implica “la garanzia di un controllo dell’azione di ogni pubblico potere alla luce di una
norma di diritto”. DONNARUMA M., Il principio di legalità nella dinamica dei rapporti costituzionali”, Padova, Cedam, 1988, 77.
607 FERRAJOLI L., Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, vol. II, Teoria della democrazia, Roma-Bari, Laterza,
2007, 29-30.
608 GENINATTI SATÈ L., I fatti critici del sistema delle fonti e la crisi del principio di legalità in Dir. Pubbl., 2005, 886. 609 KELSEN H., La dottrina pura, op.cit., 225.
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alla legge, a pena di invalidità”610 (legalità in senso formale), ovvero che “è invalida la legge che conferisca
un potere senza disciplinarlo compiutamente” (legalità in senso sostanziale)611, ogni atto di normazione
potrebbe presentare storture o carenze poiché esso, secondo la costruzione gerarchica, dovrebbe essere descritto come dotato di “forza attiva e passiva minore” a quella della legge e qualificata in rapporto ad essa secondo una necessaria attribuzione legislativa di potere normativo: ovvero subordinazione rispetto alla legge che costituisce quindi parametro di legittimità in quanto atto sopraordinato.
Nell’idea classica della legalità, il rapporto tra fonti dotate di forza attiva e di forza passiva minori della legge si risolveva in quello tra legge e regolamento, in cui la legge diveniva parametro di legittimità del regolamento in quanto atto a lei subordinato. Con la pluralizzazione delle fonti secondarie con efficacia normativa attiva e passiva variegata e la fine della loro unità tipologica, anche la legalità subisce una rivoluzione. Diviene recessiva l’idea che la fonte legislativa sia ancora il luogo di definizione e di mediazione fra ordinamenti particolari, riferimento necessario per la legittimazione della produzione di norme con effetto erga omnes.
Ciò in quanto il principio di legalità nasce con la funzione di limitare i pubblici poteri, rivolgendosi, da un lato, ai cittadini per cui la legge costituisce il confine ultimo della loro autonomia e dall’altro ai pubblici poteri per il quali la legge contiene il titolo e il fondamento per l’esercizio dei loro poteri autonomi612.
Dobbiamo invece partire da una nuova concezione di legalità da leggere in relazione a come è cambiato il ruolo della legge nel sistema: la legge, è andata in crisi e quindi vanno superate le tesi che impostano la legalità in modo troppo esteso, tale da comprimere la potestà normativa di tutti gli altri atti, compreso il regolamento. Diversamente, a fronte della pluralizzazione delle fonti, della dissociazione dell’efficacia normativa attiva e passiva, della tendenza alla specializzazione dei singoli atti fonte, il rapporto di subordinazione si mette in crisi613.
Con l’avvento del principio di costituzionalità, il sistema delle fonti non è più retto solo dal principio di legalità, poiché va considerato anche il rapporto tra legge e Costituzione, oltre quello della legge con tutte le fonti ad essa sottese614. In particolare la crisi di questa concezione del principio di
legalità, si può riscontrare nelle ipotesi in cui vi sia un allontanamento dalla concezione ideale della legge, ovvero quando essa perde i connotati di prescrittività, generalità ed astrattezza e si afferma sempre più, come nel caso di alcuni strumenti di soft law, una legislazione incerta, specializzata615.
610 GUASTINI R., Legalità (principio di), in Dig. Disc. Pubbl, IX, Utet, 1994, 85.
611 Guastini distingue la legalità in senso formale e la legalità in senso sostanziale anche dal c.d. principio di preferenza
della legge secondo cui “è invalido ogni atto dei pubblici poteri che sia in contrasto con la legge”. GUASTINI R., op.cit., 87.
612SORRENTINO F., Lezioni sul principio di legalità, Torino, Utet, 2001, 3.
613 MODUGNO, op.cit., 225.
614ZAGREBELSKY G., Il diritto mite. Legge, diritti e giustizia, Milano, Einaudi, 1992.
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Un esempio riguarda la qualificazione delle fonti istitutive delle Autorità indipendenti come fonti sulla produzione. Infatti, tali atti, nel definire un nuovo genere di fonti, violano innanzitutto il principio del numerus clausus delle stesse, presunta regola sulla produzione normativa616, in
particolare nelle modalità di conferimento dei poteri normativi che si allontanano dalle regole sulla produzione. Ciò è avvenuto in modo eterogeneo (nelle forme e nei modi), tanto che alcuni hanno parlato proprio di “fenomeno di emersione di nuovi paradigmi normativi intesi come “modelli di produzione normativa sorti ex novo ancorchè non espressamente previsti né regolati da fonti sulla produzione”617.
Un esempio, ancora, è la legge n. 675 del 1996 con cui il Garante della privacy promuove la sottoscrizione di codici deontologici e di buona condotta. L’attuazione di tale normativa non è riservata alla regolazione pubblica, ma integrata da parti di fonti autonome che sono atti normativi interni, fonti secondarie subordinate alla legge.
Venendo ai problemi legati alla legalità, dobbiamo soffermare ancora l’attenzione sugli atti fonte delle Autorità. Ci si deve chiedere se gli atti normativi vadano collocati al di fuori del principio di legalità ed in tal modo affermare che tali atti si possano svolgere in contrasto con le regole sulla produzione del diritto. Ciò equivale a svalutare la loro capacità normativa, poiché le Autorità emanano atti normativi in assenza di attribuzione di poteri normativi. Quindi vengono adoperati tali poteri, non formalmente previsti dalla legge, privi di un controllo successivo da parte di altri soggetti e che trovano giustificazione proprio per la mancanza di disposizioni di legge. È evidente, che nella concezione del principio di legalità fondata sulla predeterminazione della legge, tali atti non sarebbero ammissibili.
Quindi, dopo aver constatato il frantumarsi dei modelli gradualistici di classificazione derivati dall’impostazione Kelseniana, è necessario ragionare sulla riduzione dello spazio affidato alla normazione “classica”. Infatti, gli strumenti normativi e paranormativi atipici, anche dei privati618,
all’interno dei quali si colloca anche la soft law, occupano un ruolo sempre più rilevante nell’ambito dei settori regolati e della normazione in generale.
L’attività normativa delle Autorità indipendenti costituisce un esempio ulteriore della crisi del principio di legalità. All’attività delle Autorità, mancano le basi legali esplicite e la legittimazione democratica; inoltre nei settori da esse governati, le prescrizioni che la legge pone sono generiche
616 E’ doverosa la precisazione di Foà che ha riconosciuto che gli atti fonte previsti dalle leggi istitutive delle Autorità,
pur chiamandosi regolamenti, assumono, al livello sostanziale, diversa portata rispetto alle altre fonti atto che nel nostro ordinamento sono similmente denominate. FOÀ S., I regolamenti delle Autorità Amministrative indipendenti, Torino,
Giappichelli, 2002, 2.
617 SIMONCINI A., I codici deontologici di protezione dei dati personali nel sistema delle fonti. L’emersione di un nuovo paradigma
normativo? In DE SIERVO U., (a cura di), Osservatorio sulle fonti, 1999, 277.
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e vaghe, in altre parole sono soft619. L’esercizio, da parte di tali Autorità di poteri di regolazione e
controllo, quasi giudiziari e di amministrazione attiva (non certo inquadrabili nelle caselle della classica divisione dei poteri), allenta il legame dell’amministrazione con la legge, in cui le maglie dei poteri delle Autorità si allargano sempre più a detrimento della legalità pura e pongono in dubbio la loro stessa legittimità, non tanto rispetto alla legalità come conformità del tipo legislativo (in quanto espressione del popolo sovrano), quanto alla nuova legalità fondata sull’osservanza dei principi elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza rispetto al tessuto costituzionale dei valori620.
La legittimità dell’esercizio da parte delle autorità indipendenti di determinati poteri dipende dall’accezione del principio di legalità che si assume, in quanto un significato forte del principio porta a ritenere che esse possano esercitare solo poteri espressamente previsti dal Legislatore, mentre un significato debole ammetterebbe il ricorso anche a poteri non disciplinati. Quindi, nell’ottica di adoperare un significato forte del principio di legalità, gli atti normativi delle Autorità indipendenti, mancandone l’attribuzione legislativa, si iscrivono nel quadro dell’indebolimento del principio di legalità. Anzi, il principio pare eluso quando le previsioni legislative conferiscono alle Autorità dei poteri normativi “vincolati solo con la generica enunciazione di un obiettivo o di un valore621.
Nella sua accezione sostanziale622, il principio di legalità trova come ostacolo alla propria stringente
applicazione il canone dell’effettività che, valorizzando la dimensione sociale dello Stato, sembra non tenere in debito conto che il principio di legalità è espressione del principio democratico ai sensi dell’art. 1 della Costituzione. Sul punto infatti sembra ormai evidente come l’effettività, sia in radicale contrasto con la legalità, poiché ha la tendenza a “trasformare in diritto ciò che abbia avuto la forza di imporsi di fatto come tale”,623 assieme alla Costituzione vivente coopera per svuotare, eludere,
aggirare proprio il principio di legalità.
Se si adotta quindi una versione rigorosa del principio di legalità forte, in senso sostanziale, si nega l’esistenza dei poteri impliciti; diversamente, per contro, se si ricorre ad un’accezione debole del principio di legalità applicato ai modelli regolativi, scegliendo una lettura di tale principio “pragmatica e smitizzante, incline a mediare le istanze di democraticità e di garanzia per privati con quelle di funzionalità ed efficacia dell’agire amministrativo parimenti munite di riconoscimento costituzionale, prospettando una adeguata
619 GROSSO E., Autorità indipendente o autorità omnipotente? Il potere di fatto del Garante per la protezione dei dati personali ed il
principio di legalità in La legge italiana sulla privacy: un bilancio dei primi cinque anni (a cura di) LOSANO, Roma-Bari, Laterza, 2001, 141.
620 Per una trattazione critica sul punto CASSESE S., Le Autorità indipendenti: origini storiche e problemi odierni in I garanti delle
regole (a cura di) CASSESE S.,FRANCHINI C., Bologna, Il Mulino, 1996, 221.
621CARETTI P., Introduzione in ID. (a cura di), Osservatorio sulle fonti, 2003-2004. CERULLI IRELLI V., I poteri normativi
delle autorità indipendenti, capitolo quarto del volume Astrid (a cura di), D’ALBERTI M.,PAJNO A., Arbitri dei mercati, Bologna, Il Mulino, 2010.
622 Con cui la pubblica amministrazione, oltre che il Legislatore, ha l’onere di determinare in modo compiuto i poteri
del governo e della pubblica amministrazione, di fornire regole per il contenuto dell’azione amministrativa. D’AMICO
M., Legalità (dir. cost.) in Dizionario di diritto pubblico (a cura di) CASSESE S., Milano, Giuffrè, 2006, 3367 e ss.
623 FOIS P., Legalità (principio di), in Enc. Del dir, op.cit., 698-699 ed anche RESCIGNO U., Principio di legalità, stato di
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tutela offerta dai principi di ragionevolezza, proporzionalità e raffrontabilità con gli standards desunti dalla tecnica”624, essi trovano giustificazione.
Conseguenza inevitabile di ciò è anche la messa in discussione della legalità sul piano delle fonti poiché essa è intesa quale criterio di validità delle fonti stesse e quindi, con la determinazione di quali sono le fonti e delle regole che le governano, l’ordinamento stabilisce anche il perimetro della legalità625. Con la differenziazione e la conseguente complessità delle fonti, tale perimetro va
ridisegnato e si tratta di un’operazione tutt’altro che agevole: infatti, si assiste ad un vero declino della legalità in quanto essa non riesce più a legittimare e a giustificare il potere626. Infatti, se è vero
che l’esercizio di ogni potere è previsto, regolato e anche limitato da una preventiva norma giuridica e che il potere può fare solo ciò che un testo legislativo lo autorizza a fare, ciò, con il caos delle fonti, viene meno in termini di affidabilità e di certezza627, come già precisato.
Quindi, tornando agli atti delle Autorità indipendenti, dalla lettura di alcuni del Garante della privacy, che costituiscono uno strumento interpretativo non vincolante che non impone alcun obbligo circa l’applicazione da parte degli operatori, si evince che il rispetto di essi dipende dalla sola spontanea adesione dei destinatari e ciò non favorisce il raggiungimento dell’obiettivo del provvedimento che nello specifico dovrebbe assicurare l’osservanza della normativa in tema di dati
624 DI COSIMO G., Sul ricorso alle linee guida da parte del Garante per la privacy, in Osservatorio sulle fonti, fasc. 1/2016, 2. 625 PASTORE, op.cit., 31.
626 Sul punto si richiama il pensiero di DOGLIANI, op.cit., 2.
627 Sebbene alcuni ritengano che il principio di legalità continui a svolgere una funzione essenziale rispetto all’attività
regolativa dell’esercizio del potere, individuandone i limiti, per il controllo delle attività e degli esiti decisionali, soprattutto se si ritiene che l’unico strumento per ricomporre il sistema delle fonti possa essere la valorizzazione della giurisdizione rispetto a cui la legalità mantiene un ruolo di assoluta garanzia. Sul punto si veda DOMENICHELLI V.,
Regolazione e interpretazione nel cambiamento del diritto amministrativo: verso un nuovo feudalesimo giuridico? In Diritto processuale
amministrativo, XXII, n. 1, 6 2004e LUZZATI G., La politica della legalità. Il ruolo del giurista nell’età contemporanea, Il Mulino, Bologna, 2005. A fianco all’incertezza normativa, si sta imponendo, sempre di più un altro fenomeno rischioso, noto come la c.d. precarizzazione delle fonti, in particolare delle fonti primarie che ha una portata “a cascata” su tutto il sistema delle fonti. Con l’espressione precarizzazione delle fonti , ci si riferisce infatti al mutamento delle norme giuridiche idoneo a creare instabilità e caos nell’ordinamento giuridico, laddove implica soprattutto l’eccessiva produzione normativa primaria e non solo e quindi la difficoltà di applicare le norme correttamente, con accanto il fenomeno dell’eccessiva stratificazione delle leggi (fonti primarie e fonti inferiori), della sovra-produzione normativa, insieme all’esplosione della tecnica che conduce alla produzione di norme tecniche (di cui si dirà diffusamente nel paragrafo dedicato nel rapporto tra soft law e norme tecniche).
La normazione quindi si distingue in diversi centri di produzione normativa che contribuiscono nella frammentazione e contraddittorietà del sistema delle fonti ed all’interno di tale accadimento si verifica anche che gli interpreti utilizzino come fonti del diritto documenti normativi che non possono essere considerati come parte del sistema. Ciò, porta a disgregare ancora di più il sistema delle fonti, la sua ordinazione verticale, la sua tipicità e anche la certezza circa funzione e validità delle fonti stesse. In dottrina tale concetto è stato usato, con alcune leggere varianti, per descrivere in termini negativi la mancanza di stabilità, certezza e conoscibilità delle fonti normative. Cfr. GENINATTI SATE’L.,
Introduzione a una teoria realista della legislazione, Torino, Giappichelli, 2011, 151 ss. V. in proposito: SILVESTRI G., La
ridefinizione del sistema delle fonti: osservazioni critiche, in Pol. dir., 1, 1987, 149 ss.;RUGGERI A.,A proposito di deleghe, delegificazioni (ed altro) e dei possibili rimedi volti a porre ordine nel sistema delle fonti, in Le deleghe legislative. Riflessioni sulla recente esperienza normativa e giurisprudenziale, (a cura di)CARETTI P.,RUGGERI A.,Milano, Giuffrè, 2003, 1 ss.; CARLASSARE L.,
Fonti del diritto, rottura delle regole, indebolimento della democrazia, in Associazione per gli studi e le ricerche parlamentari, 10,
Torino, Giappichelli, 2000, 75 ss.;CARETTI P., La legge parlamentare nel sistema delle fonti: trasformazioni in atto e problemi di
prospettiva, in Alle frontiere del diritto costituzionale: scritti in onore di Valerio Onida, Milano, Giuffrè, 2011, 361 ss.
La produzione di norme infatti, sia per la rimozione o modifica del diritto preesistente e sia per la regolazione di materie prima non regolate, testimonia l’incompiutezza del sistema. RUGGERI, op.cit., 6.
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personali. Tuttavia, il problema con la legalità si pone quando, come in questo caso, un passaggio dell’atto sia in contrasto con una normativa primaria, come nel caso in esame con un decreto legislativo sugli obblighi di trasparenza. Ciò si sarebbe evitato aumentando le garanzie connesse al procedimento partecipativo dei soggetti interessati, salvaguardando così un rispetto minimo della legalità.
Analoghe perplessità pone il rapporto tra la soft law e il principio della riserva di legge. Quest’ultimo che, come noto, attiene al rapporto tra fonti, agendo come limite alla fonte regolamentare o comunque a fonti diverse dalla legge. Tale principio opera in ordine alle materie riservate alla legge, da cui vengono escluse le fonti inferiori. La riserva si pone quindi come mezzo che esclude ogni intervento, non solo normativo, di organi diversi dal Legislatore così come esclude l’esercizio della discrezionalità degli organi agenti nella concretezza del momento applicativo. In tal modo essa rafforza anche la legalità e agisce sulla determinatezza della fattispecie, in osservanza sempre della gradazione della riserva di legge da assoluta in relativa. Se è vero che il rapporto tra riserva e legalità