1 La soft law interna: un nuovo fenomeno giuridico o una nuova fonte del diritto?
2. Un tentativo di definizione e funzione del diritto attenuato interno
Chiarito quindi che il diritto attenuato è una fonte, limitrofa alle fonti extra-ordinem che agisce sul piano del fatto, bisogna darne una definizione e poi analizzarne le caratteristiche che hanno destato non pochi dubbi ed incertezze tra gli interpreti.
Sotto la denominazione di soft law vanno ricompresi tutti gli atti e documenti, della più diversa natura e provenienza, privi di uno spiccato crisma di giuridicità, ma dotati di una loro particolare rilevanza497.
1998, 420. Solo successivamente, con il d.lgs. n. 165/2001, viene estesa a tutte le amministrazioni la possibilità di dotarsi di propri codici integrativi a quello detto.
494 In tale senso si sono espresse le Sezioni Unite, sent. n. 12 dicembre 1995, n. 12723, secondo le quali la deontologia
deriva dalla “potestà di autoregolamentazione che compete agli ordini professionali e che ha efficacia normativa, seppure limitata
all’ordinamento particolare cui gli appartenenti all’ordine hanno dato vita”. Il carattere separato della deontologia professionale è
stato altresì affermato da autorevole dottrina, secondo la quale l’ordinamento generale riserva agli ordini e dunque all’autonomia di questi soggetti, la posizione di norme per il corretto esercizio della professione intellettuale, tuttavia senza assurgere tali regole a norme dell’ordinamento generale. Così, SANDULLI A., Regole di deontologia professionale e
sindacato della Corte di Cassazione, in Giust. civ., 1961, 619.
495 PREDIERI A., L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, Passigli, 1997, 61 e 66. 496 MOSTACCI, op.cit., 113 e ss.
497 Le definizioni di soft law sono molteplici. Se ne richiamano solo alcune: “la soft law indica una serie di atti quasi giuridici,
mai omogenei quanto ad origine e natura, privi di effetti giuridici pienamente vincolanti, ma giuridicamente rilevanti poiché idonei a trasformarsi in diritto precettivo. TANZI A., Introduzione al diritto internazionale contemporaneo, Padova, Cedam, 2003. Per le difficoltà nella definizione di soft law, secondo i primi studiosi del tema, il termine soft law è un “paradoxical term” perché descrive un fenomeno ambiguo, che fa parte del contemporaneo processo creativo del diritto che prescinde dalle categorie “classical and familiar” con cui gli interpreti descrivono la creazione delle norme. Si richiama TERPAN
F., Soft law in the European Union: The changing nature of EU law, in European law journal, 2014 6, il quale precisa che “the
difficulty with soft law is the very fluidity of the notion. Paradoxically, soft law is an oft-used concept, which is still given very different meanings as no consensus has emerged in scholarship”.
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Una parte degli interpreti ritiene sia sufficiente per identificare tale categoria, evidenziarne, come già detto, l’assenza498 di generalità ed astrattezza, ovvero la mancanza di un’efficacia
immediatamente vincolante, non essendo atti portatori di norme di comportamento aventi carattere autoritativo. Da qui dovrebbe emergere che è soft law tutto ciò che non possiede generalità, non è vincolante e manca di autoritatività, ovvero tutto ciò che è invece hard.
Così, si dovrebbe ricavare la nozione di soft law a contrario499, come categoria residuale, in cui non
sono presenti i caratteri propri delle norme giuridiche fino ad ora conosciuti, ovvero, per contrapposizione alla hard law500, coercibilità, cogenza, sanzionabilità ed imperatività501, sia sotto il
profilo del contenuto sia della forma502.
Rispetto a tali atti, perdura il noto paradosso503, secondo cui al termine law è accostato quello di
soft, dal momento che law è naturalisticamente hard.
Tuttavia, cercare di inquadrare la soft law in opposizione alla categoria del diritto forte, secondo una parte della dottrina, non è percorribile in alcun modo. Infatti, dire che non è opposta all’hard law e quindi non è vincolante, implica negare che esiste la vincolatività in via di mero fatto capace di creare un vincolo diverso da quello della hard law, ma non per questo necessariamente meno intenso. Si richiama a titolo di esempio la vincolatività di fatto che produce la Dichiarazione delle Nazioni Unite sui diritti umani504. Inoltre, tale vincolatività speciale della soft law si atteggerebbe
come una vincolatività multidirezionale, nel senso che essa può vincolare chi la pone rispetto alla
498 L’idea di ricavare la nozione di soft law in negativo deriva dal fatto che, almeno apparentemente, manca un elemento
positivo e differenziale, è nata in relazione ai primi esempi di soft law presenti nel diritto internazionale. Sul punto LUZZATTO R., Il diritto internazionale generale e le sue fonti, In CARBONE S.M.,LUZZATTO R.,SANTA MARIA A., Istituzioni
di diritto internazionale, Torino, Giappichelli, 2006, 78.
499 Nel senso che in origine gli atti di soft law sembravano privi di elementi positivi e differenziali e per questo la
dottrina li inquadrò in una categoria residuale, composta di fenomeni normativi “anormali”. Sul punto si veda MOSTACCI E.,La soft law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, 2008, op.cit., 2-3 e COSTANZO P.,Hard law e soft law: il
senso di una distinzione, inCOSTANZO P.,MEZZETTI L.,RUGGERI A., Lineamenti di diritto costituzionale dell’Unione Europea,
Torino, Giappichelli, 2006, 262.
500 In merito al rapporto con la hard law, la dottrina, Ferrarese, si è interrogata se il ricorso alla soft law avviene anche
quando c’è la concreta possibilità di una legislazione hard e quindi sulle ragioni per cui venga privilegiata la soft. Per dare una risposta, viene richiamata la dottrina internazionalista che riteneva sussistente un intreccio dinamico tra obblighi hard e obblighi soft soprattutto per la soft law viene usata in funzione preparatoria della hard law. Quindi tra loro vi è un legame di connessione e di funzionalità. Il diritto contrattuale europeo, invece, costituisce uno dei pochi casi in cui hard e soft law siano in contrapposizione. Sul punto FERRARESE, op.cit., 77.
501 La norma giuridica si differenzia per la formulazione imperativa, oltre che per la generalità ed astrattezza delle
prescrizioni. GUASTINI R., Teoria e dogmatica delle fonti, Milano, Giuffrè, 1998, 40.
502 La struttura delle norme soft sembra appartenere alla categoria delle norme non condizionali (ovvero quelle non
composte di protasi, cioè la parte di enunciato che determina la condizione e apodosi cioè la parte dell’enunciato che determina la conseguenza). Le norme soft sono formulate in un linguaggio ottativo e valutativo ed indicano un fine da conseguire o una direzione in cui andare od enunciano disposizioni di principio, consigliano un atteggiamento da tenere, un valore che richieda attenzione.
503 Sul punto si richiama il pensiero di Giaro il quale afferma che “A giudicare alla stregua del positivismo giuridico, secondo cui
il diritto promana dai comandi del legislatore muniti di sanzione statale, il soft law sarebbe semplicemente un non-diritto. In mancanza sia della competenza legislativa, sia delle procedure prescritte, sia della garanzia d’esecuzione può sorgere, difatti, unicamente un quasi-diritto, basato su una intenzione normativa andata a vuoto” in Soft law e hard law nelle società postmoderne (a cura di Alessandro Somma),
Torino, Giappichelli, 2009, cit., 83.
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propria condotta e alle proprie azioni, senza vincolare altri soggetti. Si richiama ad esempio una pronuncia della Corte di Giustizia riguardante una comunicazione della Commissione Europea sul settore bancario, in cui la Corte ha ritenuto l’atto vincolante per la Commissione, ma non vincolante per gli Stati505.
Le esperienze, prima della sola tradizione internazionale ed europea, poi anche interna, testimoniano che, accanto alla vincolatività degli atti hard, ne esiste un’altra, soft, sotto un altro profilo, ovvero quello della flessibilità. Il diritto attenuato viene contrapposto all’hard law perché, a differenza di essa, sarebbe flessibile e quindi mai rigido. Anche tale contrapposizione sembra essere inadeguata in quanto il carattere della flessibilità delle norme può avere molteplici significati che, di fronte ad una categoria ampia ed eterogenea come quella delle norme soft, è ben possibile che si adatti.
Infatti flessibile è un atto modificabile con meccanismi meno rigidi di quelli prescritti per il diritto formale oppure un atto che lascia una sorta di discrezionalità ai destinatari ed ancora perché si adatta alle circostanze del caso concreto ed infine consente all’agente di conformarsi ad un facere diverso da quello prescritto, come avviene ad es. quando viene lasciato un margine di apprezzamento nell’esercizio del potere (c.d. “open mindness”506).
La flessibilità, come carattere tipico di una certa categoria di atti, non è propria solo della tradizione della common law507, ma anche del dritto francese, in cui, attorno al droit mou508 è stato costruita una
categoria di atti “morbidi” sotto il profilo sostanziale e dell’efficacia.
Pur avendo chiarito il rapporto tra la hard law e la soft law, tuttavia, mentre secondo alcuni quest’ultima costituisce il contenitore di una tipologia non omogenea di atti atipici (per natura ed origine); diversamente, secondo altra dottrina, si tratta di una tecnica normativa di produzione giuridica di disposizioni fluide e flessibili. Per altri ancora, la soft law è, al contempo, una tipologia di atti ed anche una tecnica di regolazione e per altri ancora una dichiarazione di metà giuridicità
505 CGUE, decisione 19 luglio 2016 C-526/2014 Kotnik e A.
506BOSCHETTI,op.cit.
507 Per un’analisi dell’international common law e dell’esperienza statunitense, BOSCHETTI, op.cit.
508 Nell’ordinamento Francese la soft law viene tradotta con l’espressione droit mou o droit souple. il Conseil d’État
francese ha dedicato un suo recente studio alla soft law, ribattezzandola in termini di droit souple, ossia di diritto flessibile. CONSEIL D’ÉTAT, Le droit souple, Collana Le rapports de le Conseil d’État, Rapport 2013, http://www.conseil- etat.fr/Actualites/Communiques/Droit-souple; si veda, inoltre, LAVERGNE B., Recherche sur la soft law en droit public
français, Toulouse, 2012; AUBY J.B., Prescription juridique et production juridique, Revue de droit public, 1988, p. 673;
CHEVALLIER J., Vers un droit postmoderne, in CLAM-GMARTIN J. (dir.), Les transformations de la régulation juridique, LGDJ,
1998 e L’Etat postmoderne, LGDJ, 2003; THIBIERGE G., Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit, in Revue
trimestrielle de droit civil, 2003, p. 559; BOY L., Normes techniques et normes juridiques, in Cahiers du Conseil
constitutionnel, n. 21, gennaio 2007; ROULAND M., La normalisation technique (instrument de concurrence a la loi in
CLAUDE E., THULLIER B. (dir.), Le droit mou, une concurrence faite à la loi, Parigi, CEDCACE, 2004, 16 p.,
http://www.glose.org/CEDCACE7.pdf; BRAC M., Codes de bonne conduite: quand les sociétés jouent à l’apprenti législateur, in
CALUDEL E.,-THUILLER B. (dir.), Le droit mou: une concurrence faite a la loi, Parigi, 2004, 18,
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laddove è in dubbia la sua essenza giuridica particolare, perché comunque gli atti di soft law non hanno una forza condizionante, ma precettiva attenuata.
Certamente, sembra ormai necessario superare quella dottrina tradizionale per cui coniugare un esiguo potenziale autoritativo ad un livello variabile di effettività e di rilevanza giuridica farebbe sorgere l’impressione che la soft law stia al margine del sistema; diversamente opinando, anche tenendo lo sguardo alle più recenti manifestazioni di atti soft, è evidente ed imprescindibile ritenere la soft law parte del sistema o dei sistemi.
A questo punto, chiarito che si tratta di una categoria cittadina del nostro ordinamento, prima di comprenderne caratteristiche, funzione e ruolo nel sistema, dobbiamo indagare quale tipologia di norme sono quelle di diritto attenuato.