IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO

Questo nuovo scenario delle politiche sociali rappresentato dallo sviluppo del welfare mix, che si basa sul principio della sussidiarietà orizzontale è espressione, come abbiamo già detto in precedenza, di un cambiamento del ruolo della pubblica amministrazione e del suo intervento a fronte, invece, di un’espansione degli spazi riservati ai soggetti privati nell’esercizio di attività di interesse generale.

Infatti in questo contesto si sviluppa il Partenariato Pubblico Privato (oppure PPP), disciplinato dal Codice dei contratti pubblici, secondo il quale indica il “fenomeno della cooperazione tra il settore pubblico e quello privato nella realizzazione di un’attività diretta al perseguimento degli interessi pubblici, così da permettere alla pubblica amministrazione di accrescere le risorse a sua disposizione e allo stesso tempo di acquisire

competenze e soluzioni diverse e innovative” (Follieri E., 2017:378).

Il PPP rappresenta un “rapporto tra soggetti dotati della stessa dignità formale e delle stesse capacità, in cui il privato funge da partner dell’amministrazione e viene coinvolto in tutte le fasi dell’operazione, a differenza dell’appalto dove il rischio del privato è soltanto quello operativo-imprenditoriale, mentre spetta alle stazioni appaltanti, la

programmazione, attivazione e gestione delle procedure” (ivi:378).

Il PPP è un contratto che si “caratterizza per essere “un contratto globale”, nel senso che il privato risulta responsabile della progettazione, del finanziamento, della realizzazione e gestione dell’intervento” (Follieri E., 2017:379).

Come abbiamo già messo in evidenza all’inizio di questo capitolo, nel nostro ordinamento da tempo c’è la tendenza e la necessità di ricorrere a contratti atipici attraverso cui la pubblica amministrazione e i soggetti privati, svincolati da una disciplina normativa specifica, possono disciplinare in modo più flessibile i rispettivi interessi, nel rispetto del fine istituzionale dell’ente, ovvero la realizzazione dell’interesse pubblico.

Questo ricorso sempre più progressivo al PPP è dovuto a diversi fattori, pensiamo ad esempio alle “restrizioni del bilancio a cui devono fare fronte gli stati membri e alla conseguente necessità di assicurare il contributo di finanziamenti privati al settore pubblico; oppure alla volontà di beneficiare dei metodi di funzionamento del settore privato

nel quadro della vita pubblica” (ivi:379).

A tutto questo “si aggiunge che la cooperazione tra pubblico e privato può offrire dei vantaggi microeconomici, permettendo di realizzare un progetto con il miglior rapporto qualità/prezzo e allo stesso tempo, mantenendo gli obiettivi di pubblico interesse, tenendo presente, che per ogni progetto, occorre valutare se l’opzione del partenariato rappresenta effettivamente l’opzione che comporta un valore in più rispetto alle altre opzioni, quale la stipulazione di un contratto d’appalto

tradizionale” (Follieri E., 2017:379).

Il nuovo Codice definisce e distingue due tipi di PPP: il partenariato contrattuale e il partenariato istituzionalizzato.

Il partenariato contrattuale si basa su legami convenzionali e questo significa che l’amministrazione e i privati regolano i loro rapporti solo su

base convenzionale (ivi:380).

“Al privato sono affidati, con la procedura ad evidenza pubblica, la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, gestione e manutenzione di un’opera pubblica e la gestione del relativo servizio” (Follieri E., 2017 :380). “Uno dei modelli più conosciuti è quello

concessorio, che si basa sul legame diretto tra il partner privato e

l’utente finale e il project financing” (ivi :380).

Queste pratiche permettono di investire in alcuni progetti, di incitare gli operatori a sviluppare o applicare soluzioni tecniche innovative. “Ovviamente il fatto che un progetto di pubblica utilità possa trarre origine da un’iniziativa privata non cambia la natura dei contratti stipulati tra gli organismi aggiudicatari e gli operatori economici. Per cui se si tratta di contratti che hanno come oggetto prestazioni regolamentate da diritto derivato e di tipo oneroso devono essere

qualificati come appalto pubblico o concessioni e seguire il relativo

regime d’aggiudicazione” (ivi:380).

Il partenariato istituzionalizzato, invece implica “l’esistenza di una

struttura societaria detenuta in modo congiunto dal partner pubblico e

dal partner privato, avente la missione di assicurare la realizzazione di

un’opera o la gestione di un servizio a favore della collettività”( Follieri

E., 2017:380).

Il privato, in questo modo conserva un elevato livello di controllo sullo svolgimento delle varie operazioni, anche se può essere modificato nel tempo in base alle circostanze attraverso la propria presenza nella partecipazione azionaria e all’interno agli organi decisionali dell’impresa comune (ivi).

Il PPP istituzionalizzato può essere creato “sia attraverso la creazione di una società detenuta congiuntamente dal settore pubblico e dal settore privato, sia tramite il passaggio a controllo privato di una società già

esistente (privatizzazione)” (ivi:380).

A livello europeo questo modello di partenariato è stato molto impiegato per la gestione dei servizi pubblici a livello locale, come i servizi di approvvigionamento idrico oppure per la raccolta dei rifiuti (ivi).

Una forma tipica del partenariato istituzionalizzato è quella delle società miste tra pubbliche amministrazioni e soci privati, finalizzate ad assicurare la fornitura di un’opera oppure la gestione di servizi pubblici (Follieri E., 2017 :380-381).

Costanza Boscia (Follieri E., 2017:381) sottolinea “la difficoltà di

riportare le società miste alla nozione di PPP ed è ancora più difficile per varie altre figure giuridiche soggettive pubblico private, vista la varietà

assunta oggi da queste stesse figure” (ivi:381).

“Ad esempio, continua questa autrice, anche le “fondazioni pubbliche” che in prima approssimazione rappresentano una forma di PPP, in realtà sfuggono ad una puntuale comprensione nella nozione di partenariato. Questo perché, per definizione, una fondazione in senso generale, indipendentemente dalla sua caratterizzazione, è un soggetto giuridico

che vive distintamente dai soggetti che l’hanno promossa e che non contempla nemmeno il concetto economico di rischio per il privato che

vi partecipa” (ivi:381-382).

Questo ci permette di affermare quindi che “il PPP istituzionalizzato non pare rappresentare una categoria omogenea per la diversità di figure soggettive che possono considerarsene parte, e per il regime giuridico differenziato di queste figure e soprattutto non si rinvengono elementi essenziali della nozione generale di partenariato ad iniziare dalla

“traslazione del rischio” ” (Follieri E., 2017:382).

Quello che è importante tenere presente è che il contratto di partenariato pubblico privato in quanto contratto globale e atipico, come abbiamo già sottolineato all’inizio di questo paragrafo, che nasce e si sviluppa nello scenario della riforma della pubblica amministrazione e del welfare mix, ha come suo elemento basilare la collaborazione tra il soggetto pubblico e il soggetto privato. Non una collaborazione aleatoria, bensì una collaborazione tra due entità di pari dignità che collaborano in tutte le fasi del procedimento, sotto ogni punto di vista, prendendosi ognuno le proprie responsabilità. Anche se siamo ancora lontani dal parlare di coprogettazione, però questo scenario ne rappresenta la base e l’anticamera per il suo sviluppo.

3.4.4 LE ISTRUTTORIE PUBBLICHE DI

COPROGETTAZIONE

Le istruttorie pubbliche di coprogettazione costituiscono uno strumento regolativo diverso e allo stesso tempo innovativo rispetto a quelli che abbiamo analizzato in questo capitolo. In base a quanto abbiamo detto fino ad ora possiamo evidenziare che la coprogettazione rappresenta un’evoluzione dei rapporti tra il soggetto pubblico e il soggetto privato, frutto e allo stesso tempo figlio di questo scenario generale del welfare mix.

Questo strumento viene introdotto nel quadro normativo nazionale e quindi trova la sua prima espressione nell’ordinamento giuridico nel

2001 con il DPCM 30/03/2001. Infatti questo provvedimento all’art. 7 indica una nuova modalità di regolazione del rapporto di sussidiarietà orizzontale, prevedendo la possibilità per i Comuni di indire istruttorie pubbliche di coprogettazione per affrontare specifiche problematiche sociali. Infatti, come abbiamo già sottolineato nel primo capitolo, gli interventi che sono oggetto di coprogettazione devono essere connotati da elementi di innovazione e sperimentalità, e i rapporti che si instaurano tra ente pubblico e terzo settore vengono definiti di collaborazione.

Il ruolo della coprogettazione come strumento per la definizione di attività e interventi complessi, tra pubblico e privato sociale secondo una logica di partenariato, è riconosciuto anche dall’ANAC nella

delibera n.32 del 20/01/201638_.

“L’istruttoria pubblica di coprogettazione rappresenta un procedimento amministrativo partecipato finalizzato a individuare i soggetti del terzo settore disponibili a una progettazione concertata di servizi e interventi sociali, che si può concludere invece che con un provvedimento di aggiudicazione, con un accordo negoziale ai sensi dell’art. 119 del D.L.gs 267/2000 (Testo Unico sull’ordinamento degli Enti Locali), oppure con un accordo procedimentale ai sensi dell’art. 11 della L.241/1990 (legge sul procedimento amministrativo e

sull’accesso agli atti)” (De Ambrogio U., Guidetti C., 2016:40).

Quello che è importante evidenziare è che “non si dà luogo a un affidamento, ma bensì ad un rapporto di partenariato tra pubblico e privato per la produzione di servizi coprogettati” (ivi:40).

“L’elemento fondamentale da tenere presente è costituito dal fatto che il rapporto con il terzo settore non nasce in ordine alla gestione di un servizio, bensì alla sua progettazione, rimanendo sullo sfondo la fase realizzativa. Questo rappresenta un fattore che sfugge a tutti gli strumenti descritti in precedenza e, per tale motivo si pone in alternativa ai procedimenti

tradizionali di scelta del contraente” (De Ambrogio U., Guidetti C.,

2016:40).

Come abbiamo già sottolineato nel primo capitolo, a differenza dei contratti pubblici e delle relative forme di scelta del contraente che sono rigidamente e coerentemente definite dalla legislazione nazionale con il nuovo Codice dei contratti pubblici, le disposizioni sull’istruttoria pubblica di coprogettazione sono frammentarie e delegate alla legislazione regionale. E’ fondamentale ribadire che “l’istruttoria pubblica di coprogettazione non è riconducibile né all’appalto e né ad altre forme tipiche di gestione dei servizi, proprio perché è regolata da un accordo convenzionale che non dà luogo a un corrispettivo in