5. Tipi contrattuali nelle Sharing Economy
1.2. Le piattaforme di intermediazione
Le norme sulla concorrenza sono applicabili anche alle condotte degli operatori del mercato dell’economia della condivisione.
Le regole sulla concorrenza si applicano alle imprese e di conseguenza la responsabilità per mancato rispetto delle regole sulla concorrenza dell’Unione Europea sono applicate alle imprese che le violano. Per questo motivo sembra utile andare a definire prima di tutto che cosa si intende per impresa. La definizione di impresa che utilizzano le leggi sulla concorrenza dell’Unione Europea è una definizione molto ampia , si intende come impresa infatti “qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dalla sua forma giuridica e dal modo in cui è finanziata”. 65 A questo proposito,
si possono individuare le seguenti attività economiche: la fornitura di prodotti o servizi ai clienti (che spesso nell’economia della condivisione è ad opera di individui il cui impegno in un attività
64 Corte Giust. 6 Dicembre 2012, C-475/10 P ,AstraZeneca AB e
AstraZeneca plc contro Commissione europea. La Corte di Giustizia
dell’Unione Europea ha respinto l’impugnazione del gruppo AstraZeneca contro l’accusa di abuso di posizione dominante relativa alla commercializzazione delle versioni non branded del farmaco antiulcera Losec. . Con decisione del 15 giugno 2005 la Commissione ha irrogato a tali società un'ammenda di importo complessivo pari a 60 milioni di euro, per aver commesso due abusi di posizione dominante. Da un lato la Commissione ha constatato che AstraZeneca aveva reso dichiarazioni deliberatamente ingannevoli dinanzi agli uffici dei brevetti di taluni Stati membri. Dall'altro, AstraZeneca è stata sanzionata per aver chiesto la revoca delle autorizzazioni all'immissione in commercio delle capsule di Losec in Danimarca, in Svezia e in Norvegia al fine di ritardare e rendere più difficile la commercializzazione dei medicinali generici, nonché di impedire le importazioni parallele di Losec.
65 Corte Giust. 23 Aprile 1991, C-41/90, Klaus Höfner e Fritz Elser contro
economica li porta ad essere classificati come delle imprese). E ancora l’intermediazione tra domanda e offerta (che nelle economia della condivisione è posta in essere dalle stesse piattaforme on line). Quindi nelle sharing economy fondamentalmente siamo davanti a singoli fornitori che si impegnano in diverse attività economiche, considerandole così a primo impatto rientrati nella definizione di impresa. 66 Questo scenario così come rappresentato tuttavia non è
sempre chiaro. Possiamo spiegarlo attraverso un esempio. Prendiamo in considerazione le piattaforme on-line Uber e AirBnb, in quanto perseguono modelli economici differenti. Da un punto di vista commerciale, si potrebbe essere tentati di guardare ad Uber come una versione moderna della sua controparte tradizionale nel mercato dei servizi di base. Le piattaforme infatti potenzialmente possono sostituire la sede di invio del personale tipica di una compagnia di taxi con l’algoritmo di accoppiamento per le transazioni. Come una compagnia di taxi, la piattaforma svolgerebbe un attività economica sia dal punto di vista della fornitura del servizio di trasporto per i clienti e sia dal punto di vista dell’intermediazione tra la domanda e l’offerta di trasporto. Infatti sotto questa luce Uber potrebbe essere visto come i tradizionali operatori di taxi: deve istruire i conducenti , fissare i termini e le condizioni tra le parti ( comprese le tariffe). Se Uber venisse così classificato, quindi, avremo un'unica impresa che svolge entrambe le attività economiche sopra menzionate. Tuttavia, anche se Uber svolge sicuramente un attività di intermediazione tecnologica, le due attività economiche potrebbero trovarsi ad essere fornite da imprese distinte: ad esempio se Uber esternalizzasse ad un impresa esterna tramite un appalto la fornitura del servizio di trasporto.67
66 W.P. WILS, “The undertaking as subject of E.C. competition law and the
imputation of infrigments ti natural or legal persons” in European Law
Review 25, pp. 99 ss.
Ad un Tribunale Spagnolo, nel contesto di una questione regolamentatoria è stato chiesto di definire Uber. Il Tribunale Spagnolo ha recentemente deferito la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.68 Tuttavia, data la natura della questione
pregiudiziale, l’esito di questo procedimento non deve avere necessariamente un’incidenza sulla valutazione della natura dell’impresa in questione secondo il diritto concorrenziale.
AirBnB, al contrario, non fornisce un servizio che è stato precedentemente fornito da altri operatori nel mercato. Esso collega i privati che vogliono fornire un alloggio con gli ospiti che cercano un posto per dormire, anche se ad oggi alcune proprietà sembrano affittate in maniera professionale. AirBnB non possiede le proprietà, non fissa i prezzi e non fissa delle regole precise del rapporto tra padroni di casa e gli ospiti. Sembra abbastanza chiaro quindi che AirBnB funge da piattaforma di intermediazione tecnologica che offre servizi. Recentemente, però, AirBnB ha iniziato ad esercitare più controllo sui servizi offerti tramite la propria piattaforma comprendendo anche un servizio di protezione della proprietà che copre da eventuali danni dovuti da atti vandalici.69 Provvede anche ad
alcuni controlli di sicurezza e in alcune giurisdizioni provvede anche a riscuotere le tasse.70 Mentre appare improbabile assimilare questi
68 Corte Giust. 7 Agosto 2015, C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi
contro Uber Systems Spain, S.L., la questione non ha ancora ricevuto una
risposta. Un questione simile è stata sollevata anche alla U.S Distric Court
O’Connor et al v Uber Technologies, Inc., U.S. District Court, Northern
District of California, No. 13-3826.Un gruppo di conducenti di Uber si è rivolto al giudice di San Francisco sostenendo che il modello di business creato dalla società tramite la propria “app” vilava il codice del lavoro californiano perché permettendo alla società di interessarsi ad ogni aspetto dell’attività lavorativa non lasciava ai conducenti sufficiente liberta e potere di iniziativa economica. Gli autisti hanno quindi chiesto al giudice di essere qualificati come dipendenti e non come lavoratori autonomi.
69 AirBnB Termini del servizio < https://www.airbnb.it/terms/>
70 M. VISSEYRIAS “Airbnb va collecter la taxe de séjour pour le compte
des mairies françaises” in Le Figaro <http://www.lefigaro.fr/secteur/high-
servizi offerti da AirBnB a quelli offerti da un hotel, vediamo però che questa piattaforma è sempre più coinvolta nel fornire in concreto gli alloggi. Questo comporta che maggiore è il coinvolgimento in questo senso della piattaforma maggiore è la probabilità di considerare AirBnB come un'unica impresa nel diritto della concorrenza.
L’individuazione di queste piattaforme come un'unica impresa ha implicazioni importanti per i mercati in cui l’impresa stessa si trova ad operare e l’attribuzione della responsabilità per eventuali violazioni del diritto della concorrenza. Ad esempio, l’articolo 101 del TFUE si applica solo agli accordi tra imprese indipendenti. L’individuazione è anche fondamentale per la valutazione degli accordi e delle pratiche alla luce della concorrenza, tra cui il contro dell’abuso del potere di mercato e di controllo del concentrazioni. Per verificare se gli operatori del mercato fanno parte della medesima impresa o no, il diritto della concorrenza dell’Unione Europea non guarda semplicemente alle loro funzioni ma li qualifica come un singola impresa o imprese distinte in base ai loro legami giuridici ed economici. Un analisi caso per caso deve essere intrapresa prendendo in considerazione la cooperazione tra le piattaforme, quindi, non solo da un punto di vista giuridico, ma anche di fatto. Bisogna quindi tenere conto anche del grado di controllo della piattaforma , le condizioni contrattuali tra le parti nonché i termini e le condizioni della piattaforma nei confronti dei clienti. Un impresa è potenzialmente rilevante per il diritto della concorrenza se fornitori dei servizi sono classificati come dipendenti o agenti della piattaforma. Il rapporto di lavoro dovrebbe distinguere tra la piattaforma on-line e i fornitori del servizio in concreto. La piattaforma opera abbinando questi fornitori che agiscono in maniera
taxe-de-sejour-pour-le-compte-des-mairies-francaises.php > 24 Agosto 2015
indipendente con i consumatori alla ricerca dei prodotti e servizi offerti da questi.
Il problema è che nell’economia della condivisone, i fornitori in grado di fornire i propri servizi sulle piattaforme sono in grado di farlo su più piattaforme allo stesso tempo. Quindi qualsiasi considerazione sui rapporti di lavoro dovrebbe essere fatta con molta attenzione. In secondo luogo vediamo che anche la qualificazione come rapporto di agenzia potrebbe provocare dei problemi. Infatti il rapporto di agenzia nel diritto della concorrenza raramente assume lo stesso significato di quello del diritto dei contratti. Per il diritto dei contratti un normale rapporto di agenzia presuppone che l’agente abbia un potere di negoziazione e possa concludere contratti a nome del suo “principale” per l’acquisto o la vendita di beni o servizi. Per l’articolo 101 del TFUE invece la considerazione principale è che l’agente non si assume nessun rischio finanziario.71 Tuttavia i
fornitori che offrono i propri beni o servizi tramite le piattaforme di Sharing Economy utilizzano di solito i propri beni per farlo, qui assumono eventuali rischi legali ed economici. Di conseguenza vedremo che un soggetto che fornisce servizi attraverso una piattaforma a seconda delle circostanze non potrebbe essere classificato come agente per il diritto della concorrenza. Il rapporto quindi che c’è tra i fornitori dei servizi e le piattaforme stesse necessita di essere analizzato come un rapporto tra piattaforme distinte, a causa ad esempio delle attività economiche distinte che pongono in essere, da come viene assunto il rischio cc. In questo modo i rapporti delle varie imprese possono rientrare nel quadro della disciplina del diritto della concorrenza.
71 Comunicazione della Commisione Europea “Orientamenti sulle
restrizioni verticali”, in Gazzetta Ufficiale Dell’Unione Europea C130 ,