Le misure cautelar
B) Presupposti delle misure e condizioni generali di applicabilità
L’art. 19 c.p.p.m. nulla riserva sui presupposti e condizioni generali di applicabilità dei provvedimento coercitivi, limitando semplicemente a fissare i criteri che il giudice deve seguire all’atto della scelta cautelare.
Tale omissione ha indotto la dottrina minoritaria ad un approccio interpretativo che mira ad escludere la necessità delle esigenze
138
F. Palomba “ Il sistema del processo penale, terza ed., Giuffrè ed., 2002, pag. 289.
100
cautelari come presupposti per emettere un provvedimento restrittivo ai danni di un minore, recependo l’idea che l’utilizzo delle misure restrittive sia piuttosto uno strumento di recupero, eccezion fatta per la custodia in carcere.
La corte costituzionale, con ordinanza del 04/ 1992 ha ravvisato profili di incostituzionalità nella scelta di un sistema de libertate incentrato sulla finalità educativa, poiché si porrebbe in contrasto con la Costituzione, violando il principio di presunzione di non colpevolezza.
Le misure coercitive devono mantenere la loro funzione cautelare, restando estraneo un loro utilizzo con finalità di sostegno per il minorenne, che l’ordinamento riserva agli organi amministrativi. La materia delle misure cautelari è fortemente caratterizzata in senso garantista nel codice di procedura penale.
Operano, di fatto, i presupposti delle misure costituiti da una parte dal fumus commissi delicti, previsto all’art. 273 c.p.p. nei gravi indizi di colpevolezza, dall’altra parte dal periculum libertatis, contenute nell’art 274 c.p.p.
I suddetti articoli prevedono i presupposti che devo ricorrere per l’applicazione di una qualsiasi misura cautelare previsto in via generale.
Nello specifico, nel processo minorile il richiamo dei presupposti è previsto all’art. 23 c.p.p.m. con riferimento alla custodia in carcere; ciò però non significa che non sono necessari per l’applicazione delle restanti misure cautelari.
È condivisibile piuttosto che i presupposti previsti agli artt. 273, 274 si debbano applicare anche al processo minorile, il quale “può prevedere qualcosa di più, di meno, o di diverso, in considerazione delle esigenze educative del minorenne: ma non in termini di garanzie”, in quanto, “ ci si esporrebbe a censure di illegittimità costituzionale per disparità di trattamento e violazione del diritto di
101
difesa, principi di cui sono espressione numerose sentenze della Corte Costituzionale139”140.
Ulteriormente, si avrebbe un contrasto con il principio di minima offensività del processo penale minorile, a causa di un aumento notevole del numero delle misure cautelari, qualora la loro applicazione fosse sganciati dai presupposti previsto agli art.. 273, 274 c.p.p., rischiando di confondere la distinzione tra reato e personalità, tra processo penale e rieducazione, trasformando il nostro sistema penale secondo una concezione rieducativo- amministrativa in contrasto con la sentenza n. 287/1987 della Corte Costituzionale141
A sostegno della tesi che prevede la necessaria applicazione dei presupposti previsti agli artt. 273, 274 alle misure coercitive minorili è anche la clausola generale dell’art. 1, comma 1 c.p.p.m. che estende l’operativit{ delle disposizioni del processo penale ordinari al processo minorile, ogni volta che non è stata prevista una disciplina ad hoc.
L’art. 19, al secondo comma dispone che “2. Nel disporre le misure il giudice tiene conto, oltre che dei criteri indicati nell'articolo 275 del codice di procedura penale, dell'esigenza di non interrompere i processi educativi in atto” chiarendo che le esigenze educative devono porsi come limite alla applicazione delle misure cautelari
139
Si fa riferimento alla sentenza n. 25 del 1964 che afferma che la giustizia minorile ha una struttura particolare in quanto diretta alla ricerca delle forme più adatte per la rieducazione del minorenne; la sentenza n. 16 e 17 del 1981 secondo cui la deroga alla pubblicità del dibattimento rappresenta un mezzo per il raggiungimento della tutela del minore, poiché la pubblicità potrebbe arrecare gravi danni allo sviluppo spirituale;
140 F. Palomba, Il sistema del processo penale minorile, terza ed., giuffrè ed.,2002,
pag. 291.
141
Con tale sentenza la Corte Cost. ha assegnato al settore amministrativo competenze esclusivamente pedagogiche.
102
e come guida nella scelta delle misure più idonee, ma non come ragione della loro applicazione.142
Le misure cautelari non costituiscono misure educative anche se devono avere valenza educativa.
In giurisprudenza143 si legge che “rispetto ai minori e per tutti i reati, l’esistenza delle esigenze cautelari, nonché l’adeguatezza e la proporzionalità della misura, debbano essere in ogni caso accertate in concreto e adeguatamente motivate”.
Riguardo l’operativit{ dell’art. 273 c.p.p., si ritiene che tra le condizioni di applicabilità delle misure cautelari nel processo minorile debba rientrare l’imputabilit{ di cui all’art. 98 c.p. per due motivi: uno per la ratio dell’art. 273, comma 1 c.p.p., finalizzato ad escludere restrizioni della libertà personale in presenza di una prognosi di conclusione del processo senza sanzioni, l’altro per la necessità di evitare una ingiustificata disparità di trattamento144.
Nell’elencazione delle condizioni che impediscono l’adottabilit{ di un provvedimento cautelare145 l’art. 273 c.p.p. omette la non
imputabilità ( nel procedimenti per adulti tale omissione trova la sua ratio nella salvaguardia della possibilità di applicare una misura di sicurezza come dispone l’ art. 312 c.p.p.).
La Corte Costituzionale146 in materia di misure cautelari ha
direttamente affermato che quando vengano meno elementi essenziali per la punibilit{ dell’imputato, non sar{ possibile applicare una misura cautelare, e tale affermazione trova la sua
142 L. Caraceni, Commento all’art. 19 c.p.p.m., V. Bosco, P. Bronzo, L. Caraceni, C.
Cesari, M. G. Coppetta, S. Cutrona, C. Gabreli, O. Mazza, V. Patanè, L. Pepino, P. Sfrappini, F. Siracusano, A. Tassi, in “Il processo penale minorile, commento al d.p.r. 448/1988, Quarta ed. a cura di G. Giostra, giuffrè ed. 2016, pag. 261.
143 S. U. 25-10-95. 144
Si fa riferimento alla disparità tra l’applicabilità della misura cautelare al minorenne non imputabile e l’inapplicabilità a quello imputabile per cui sia prevedibile l’applicazione del perdono giudiziale.
145
Si fa riferimento alla causa di giustificazione o di non punibilità, causa di estinzione del reato o della pena.
103
massima espressione nel processo penale minorile governato dal principio del favor minoris e quello della minima offensività, cercando di evitare l’ingresso del minore nel circuito penale e carcerario.
È importante ancora far un riferimento all’art. 275, comma 2 bis
147c.p.p., l’articolo in questione dispone che la misura della
custodia cautelare non può essere irrogata “se il giudice ritiene che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale
della pena”148 cosi da evitare gravi effetti coercitivi anticipatori se
è prevedibile che essi non troveranno giustificazione in una condanna a pena effettivamente espiabile.
Il minore quindi potr{ usufruire, oltre che dell’assoluzione per non imputabilità o per una delle ipotesi previste in via ordinaria, degli altri istituti indulgenziali riservati ai minorenni, ovvero il perdono giudiziale, la dichiarazione di non doversi procedere per irrilevanza del fatto o per esito positivo della prova.
In merito ai pericula libertatis di cui all’art. 274 c.p.p. è, innanzitutto distinguere la disciplina tra custodia in carcere e misure cautelare non detentive.
Alla custodia in carcere si applica una disciplina specifica prevista all’art. 23 c.p.p.m., alle misure cautelari non detentive si applicano le previsioni dell’art. 274 c.p.p. in aggiunta anche le modifiche della recente l. 47/2015 con specificazione sulla lett. c, ultimo capoverso.
Ai sensi dell’art 274 lett c c.p.p, a proposito della valutazione della pericolosit{ sociale dell’imputato, è stato affermato che questa può essere desunta dall’allarmante mancanza di riconoscimento del
147 Comma introdotto dalla l. 332/1995
148 Sent. Cassazione N. 26382 del 27-03-2003, sez IV penale; secondo tale sentenza
il divieto di applicazione di misura cautelare in tale situazione si riferisca soltanto alla custodia cautelare in carcere e non anche alle misure di cui agli artt. 21, 22 c.p.p.m.
104
valore dell’altrui persona e da una carente progettualit{ per il futuro, rischiando coinvolgimenti in situazioni irregolari, di carattere penale, compromettendo l’aspetto sociale e lavorativo.