Responsabilità contabile – attività della pubblica ammini- ammini-strazione attraverso strumenti privatistici o soggetti di diritto

pri-vato – danno erariale – criterio di selezione tra giurisdizione con-tabile e ordinaria – natura del danno e oggetto dello scopo perse-guito – rapporto tra p.a. e privato qualificabile come rapporto di servizio – affermazione della giurisdizione contabile

Con il regolamento preventivo si chiede sostanzialmente alle Se-zioni Unite della Corte di cassazione di determinare la giurisdizione, se della Corte dei conti ovvero del giudice ordinario, sulla controver-sia promossa da una Procura regionale della Corte dei conti nei con-fronti di C.G., titolare della ditta C. s.a.s., che, per diversi anni, aveva svolto servizio di manutenzione e riparazione degli autobus dell’azien-da, a totale partecipazione pubblica, Cotral s.p.a., chiedendone la con-danna per responsabilità amministrativa, in solido con alcuni dipen-denti dell’azienda pubblica.

A fondamento della richiesta deduceva: che da una indagine della Guardia di Finanza era emersa una grossa frode perpetrata dalla ditta ai danni della Cotral, mediante: la fatturazione per opera-zioni inesistenti relative alla vendita di pezzi di ricambio di autobus;

prestazioni di manutenzione su autobus che nel periodo di ricovero in officina risultavano impiegati in regolare servizio di linea; la fat-turazione di corrispettivi per pezzi di ricambio eccedenti i prezzi di acquisto; l’aumento artificioso dei corrispettivi addebitati alla Cotral per manodopera.

Premesso che, come è giurisprudenza costante della Suprema Corte, la disposizione di cui all’art. 366-bis c.p.c. non si applica ai

re-golamenti preventivi (S.U. n. 22059 del 2007), a parere del requirente, nella fattispecie in esame va dichiarata la giurisdizione della Corte dei conti sulla base delle considerazioni che seguono.

- Ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei Conti per danno erariale nei confronti di amministratori e dipendenti per fatti commessi dopo l’entrata in vigore della legge n. 20 del 1994, in ragione del sempre più frequente operare dell’ammini-strazione al di fuori degli schemi del regolamento di contabilità dello Stato e tramite soggetti non organicamente inseriti, è irrile-vante il titolo in base al quale la gestione del pubblico danaro è svolta, potendo consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche in una concessione o in un contratto di diritto privato: il baricentro per discriminare la giurisdizione contabile da quella ordinaria si è, infatti, spostato dalla qualità del soggetto, che può essere un privato o un ente pubblico non economico, alla natura del danno e degli scopi perseguiti (Cass. S.U. n. 19815 e n.

11654 del 2008, n. 14101 del 2006, n. 10973 del 2005).

- L’attività svolta da una società avente ad oggetto interventi in set-tori di rilevanza pubblica determina l’inserimento della società nell’apparato organizzativo della p.a., dando luogo ad un rappor-to di servizio, configurabile non più soltanrappor-to nell’ambirappor-to del rap-porto organico o di impiego pubblico, pienamente idoneo a giusti-ficare l’esercizio della giurisdizione contabile di responsabilità (S.U. n. 24002 del 2007).

- Presupposto per la responsabilità amministrativa è l’esistenza di una relazione funzionale tra l’autore dell’illecito causativo di un danno patrimoniale e l’ente che subisce tale danno, la quale è con-figurabile, non solo quando intercorra un rapporto di impiego in senso stretto, ma anche quando sia ravvisabile comunque un rap-porto di servizio in senso lato, in quanto il soggetto, pur se estra-neo alla p.a., venga investito, anche di fatto, dello svolgimento in modo continuativo di una data attività in favore della p.a. (S.U. n.

22652 del 2008).

- Dall’applicazione di tali principi alla fattispecie in esame, conse-gue che spetta alla Corte dei Conti il potere di decidere sulla do-manda di risarcimento del danno erariale avanzata dal Procurato-re Procurato-regionale contro un soggetto legato da un rapporto giuridico con una s.p.a. a totale capitale pubblico, che svolge un servizio pubblico e le cui perdite patrimoniali sono destinate a risolversi in danno degli enti pubblici azionisti e quindi in danno erariale, quando si deduce, a fondamento dell’azione, che tale rapporto,

in-dipendentemente dalla sua natura giuridica, ha costituito l’occa-sione per comportamenti fraudolenti in danno dell’ente, posti in atto dal soggetto in questione con il concorso doloso o colposo di agenti interni all’ente pubblico e con l’esercizio di poteri di fatto tali da consentigli di interferire sulle modalità di esecuzione di prestazioni strumentali all’attività dell’ente e sulle procedure di li-quidazione dei compensi, allo scopo di trarne illecito profitto.

P.Q.M.

Chiede che le Sezioni Unite, in camera di consiglio, dichiarino la giurisdizione della Corte dei conti, con le statuizioni di legge.

Roma 9.4.2009*

*(R.G. n. 21714/08, P.G. Raffaele Ceniccola. La decisione della Corte di cassazione non risulta ancora pubblicata)

10) Giurisdizione contabile – società di diritto privato intera-mente a capitale pubblico (R.A.I.) – amministratori e dipendenti della società – azione di danno erariale verso gli amministratori – qualificazione della società come organismo di diritto pubblico, alla luce dell’ordinamento interno e comunitario – conseguente sottoposizione alla giurisdizione della Corte dei conti – afferma-zione

(In fatto) Con atto di citazione del 3 dicembre 2007 la Procura re-gionale presso la sezione giurisdizionale per il Lazio della Corte dei Conti promuoveva giudizio di responsabilità contro amministratori e dipendenti RAI nonché contro alcuni rappresentanti del Ministero del-l’economia e delle finanze e della S.I.A.E. in relazione a condotte rite-nute dannose per la RAI S.p.A., sul presupposto della natura pubblica di quest’ultima, e, quindi, della sussistenza della giurisdizione conta-bile sull’azione di responsabilità amministrativa per i fatti lesivi ad essa cagionati dai suoi amministratori e dipendenti e da coloro che ad altra amministrazione erano legati da un rapporto di servizio. La RAI veniva convenuta nella qualità di soggetto coinvolto in azioni diverse da quelle risarcitorie, e cioè per l’accertamento della nullità degli atti relativi alla nomina del dott. M. alla carica di direttore generale non-ché del successivo contratto contenente la definizione del trattamento economico.

In particolare le contestazioni mosse dalla Procura riguardavano i danni cagionati alla RAI: dai consiglieri di amministrazione che

ave-vano votato a favore della nomina del dott. M. a direttore generale, nonché da coloro che per conto del Ministero dell’economia e della SIAE avevano espresso in assemblea voto favorevole a tale nomina, la quale era stata dichiarata dall’autorità per le garanzie nelle comunica-zioni contraria all’art. 9, c. 2° dalla Legge n. 481/1995, e perciò sanzio-nata con una pena pecuniaria di euro 14.397,00 pagata dalla medesi-ma RAI; dal direttore della direzione affari legali per avere omesso di illustrare agli amministratori la possibilità che, nel caso di mancato pagamento della sanzione entro 30 giorni l’autorità avrebbe potuto ir-rogare un’ulteriore sanzione pecuniaria, così contribuendo ad aggra-vare il danno; dal direttore della direzione affari legali per l’affidamen-to a tre professionisti esterni dell’incarico di coordinare la detta dire-zione nella difesa della società nel procedimento instaurato dall’auto-rità e nei successivi giudizi dinanzi al giudice amministrativo; dal di-rettore della direzione affari legali, da alcuni consiglieri di ammini-strazione e dal direttore generale per l’acquisizione di pareri legali di professionisti esterni circa la legittimità della nomina del dott. M.;

circa l’avocazione da parte dei consigli di amministrazione dei poteri di direttore generale (dopo la decisione del TAR Lazio che affermava la legittimità della sanzione irrogata e, quindi, l’illiceità della nomina del direttore generale) e circa la bozza di transazione con il dott. M. a seguito della sua rimozione dall’incarico di direttore generale.

La Procura chiedeva, inoltre, dichiararsi la nullità degli atti relati-vi alla nomina del dott. M. e del successivo contratto di lavoro interve-nuto tra la RAI e il dott. M., ed in particolare della c.d. clausola para-cadute inserita nel contratto, nulla per mancanza di causa.

Istituitosi il contraddittorio, la RAI ha proposto l’odierno regola-mento preventivo di giurisdizione, articolato su molteplici motivi.

A sostegno del ricorso la RAI ha premesso, da un lato, che la giu-risdizione della Corte dei Conti non è esclusiva, ma solo tendenzial-mente generale e sussiste soltanto nelle materie di contabilità pubbli-ca e in quelle specifipubbli-camente individuate dalla legge, comunque sem-pre sem-previa necessaria interpositio legislatoris, e, dall’altro che i princi-pi di concorrenza e di libertà di iniziativa economica (ex artt. 41 e 42 Cost. e 86 Trattato CE) comportano l’assoggettamento delle imprese pubbliche alle stesse regole cui sono sottoposte quelle private e il di-vieto di misure che abbiano l’effetto di dissuadere i soggetti economi-ci operanti nella comunità dall’investire nel capitale di una soeconomi-cietà na-zionale (art. 56 Trattato CE).

Essa RAI è una società di diritto privato assoggettata esclusiva-mente alle norme di diritto privato e societario (partecipata dal

Mini-stero dell’economia al 99,56% e dalla SIAE per il resto) e operante in un mercato regolamentato per la tutela della concorrenza e del plura-lismo, al di fuori delle deroghe espressamente previste dal D. Lgs.

177/2005 (T.U. radiotelevisione) il cui art. 49 c. 2° stabilisce che, per quanto non sia diversamente previsto dal testo unico, la RAI è assog-gettata alla disciplina generale delle società per azioni, anche per quanto concerne l’organizzazione e l’amministrazione.

Prosegue la ricorrente che, in quanto concessionaria del servizio pubblico, la RAI svolge due tipi di attività: quelle concernenti diretta-mente l’esercizio del servizio pubblico i cui costi sono finanziati dal canone di abbonamento, e quelle commerciali ed editoriali svolte nel mercato radiotelevisivo, le quali sono finanziate attraverso la pubbli-cità e assoggettate al diritto privato con la conseguenza che per i danni causati alla società dagli amministratori la competenza ad intervenire a tutela degli interessi della società e degli azionisti (e quindi del Mi-nistero dell’economia) con la proposizione nei loro confronti dell’azio-ne sociale di responsabilità ovvero, per i danni arrecati alla società da terzi con la proposizione dell’azione ex art. 2043.

Sulla base di tali premesse svolgeva molteplici argomentazioni giuridiche, che possono riassumersi come di seguito:

- dal momento che la presenza del socio pubblico non può mutare la natura giuridica di una società commerciale deve escludersi la giurisdizione della Corte dei Conti in relazione ad attività regola-te dal diritto privato, atregola-teso che una diversa linea inregola-terpretativa, nel senso di attribuire alla Corte di Conti la giurisdizione su con-troversie non riguardanti l’esercizio dei poteri pubblici, determi-nerebbe un dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 1 c. 1° d.l.

n. 453/1993, nell’interpretazione datane, in riferimento agli artt.

102 e 103 Cost.;

- anche a voler ritenere che la giurisdizione della Corte dei Conti sussista nel caso di danni cagionati nell’esercizio di attività di im-presa, le azioni di responsabilità proposte nella specie escludereb-bero comunque da tale giurisdizione in quanto volte a contestare un danno subito non da una amministrazione o da un ente pub-blico, ma da una società privata, e quindi non un danno erariale;

- la contestazione rivolta ai consiglieri di amministrazione circa la nomina a direttore generale di un soggetto che versava in situazio-ne di isituazio-neleggibilità non è riferibile ad attività di pubblico servizio, mentre quella imputata ai soggetti che per conto degli azionisti avevano espresso in assemblea voto favorevole alla nomina del dott.

M. è del tutto estranea alla disciplina delle società per azioni;

- non vale richiamarsi alla nozione di “organismo di diritto pubbli-co”, introdotta dalla normativa comunitaria in materia di affida-mento degli appalti, trattandosi di nozione funzionale alla diretti-va CE nel settore, volta ad estendere l’area delle garanzie procedi-mentali a non creare nuove forme di soggettività giuridica;

- l’art. 7 della legge n. 97 del 2001, norma che prevede che la senten-za irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipen-denti di amministrazione o di enti pubblici e di enti a prevalente partecipazione pubblica sia comunicata al procuratore regionale della Corte dei Conti affinché promuova l’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato, riguarda le azioni delittuose commesse da coloro che rivestono la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio;

- l’ipotizzata espansione della giurisdizione della Corte dei Conti parrebbe il problema del rapporto fra l’azione di responsabilità erariale e le ordinarie azioni di danno in materia societaria e civi-listica in genere;

- la disposizione di cui all’art. 16-bis della legge n. 31/2008, qualora interpretata come implicito riconoscimento della giurisdizione della Corte dei Conti in relazione alle azioni di responsabilità per danni cagionati dagli amministratori e dai dipendenti di società a partecipazione pubblica a quest’ultima (con l’unica esclusione delle società quotate e a partecipazione pubblica minoritaria), sa-rebbe costituzionalmente illegittimità, per la palese violazione del principio di irretroattività, del principio della necessità di una esplicita ed effettiva interpositio legislatoris ai fini della concreta attribuzione alla Corte dei Conti della giurisdizione nelle diverse fattispecie di responsabilità amministrativa, del principio di buon andamento dell’amministrazione;

inoltre tale interpretazione si porrebbe in contrasto con gli artt. 86 e 56 del Trattato CE: verrebbe, infatti, violato il principio dell’as-soggettamento delle imprese pubbliche alle stesse regole di quelle private; si risolverebbe in una misura suscettibile di dissuadere gli investitori degli altri Stati membri dall’investire nel capitale di queste ultime e, quindi, in una restrizione alla libera circolazione dei capitali; comporterebbe un grave pregiudizio quanto alla capa-cità gestionale di società con soci pubblici:

- l’art. 1 comma 174 della legge n. 266 del 2005 non prevede che il p.m. contabile possa proporre dinanzi alla Corte dei Conti altre azioni previste dal codice civile diverse dai mezzi di conservazio-ne della garanzia del credito, ma difforme ed estensiva lettura

della norma – che già di per sé costituisce interpretazione auten-tica – risulterebbe lesiva degli artt. 102 e 103 Cost., in base ai quali l’esercizio della funzione giurisdizionale è di regola demandata al giudice ordinario.

(…) Il Procuratore regionale della Corte dei Conti ha presentato controricorso ove ha eccepito la carenza di legittimazione ad agire della RAI in ordine alla doglianza concernente la possibilità che i suoi amministratori e dipendenti siano convenuti dinanzi alla Corte dei Conti al fine di ottenere il risarcimento del danno da essa subito, legit-timazione che spetterebbe soltanto alle persone fisiche convenute nel giudizio e non al soggetto alla tutela del cui patrimonio tende l’azione esercitata dal p.m. contabile. Nel merito deduce quanto segue.

- La RAI è equiparabile ad una pubblica amministrazione e, quin-di, sono sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti nella qua-lità di danneggianti i soggetti legati da un rapporto di servizio con la società pubblica radiotelevisiva e coloro i quali, legati da un rappor-to di servizio con una amministrazione pubblica (nella specie, Mini-stero dell’economia e SIAE), hanno con il loro comportamento cagio-nato un danno alla RAI (V. art. 1, comma 4, della legge n. 20 del 1994). Tale equiparazione è conseguenza della sussistenza di alcuni connotati, concernenti le funzioni svolte, la titolarità del pacchetto azionario e i sistemi di controllo, che differenziano la RAI dalle so-cietà per azioni il cui capitale non è posseduto dalla p.a. Il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del soggetto (che può essere anche un ente pub-blico economico o un privato) alla natura del danno e degli scopi per-seguiti. La giurisdizione contabile nei confronti dei dipendenti delle S.p.A. si giustifica in base all’art. 7 della legge n. 97 del 2001 che pre-vede la possibilità che il procuratore generale della Corte dei Conti eserciti l’azione di responsabilità per danno erariale nei confronti di tali soggetti; perché una S.p.A. a partecipazione pubblica costituisce organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 109 del 1994 e succ. mod. (influenza dominante di una amministrazione pub-blica: la RAI è partecipata dal Ministero dell’economia al 99,55% e dalla SIAE allo 0,45%; personalità giuridica; c.d. requisito teleologi-co, cioè natura non industriale o commerciale dell’attività svolta);

perché la RAI è definibile come impresa pubblica, ai sensi dell’art. 2 del d.lgs.. n. 158 del 1995 (V. Cons. St., sez. VI, n. 1770 del 2005); per-ché la Corte dei Conti esercita anche il controllo previsto dalla legge n. 259 del 1958. Inoltre la RAI è concessionaria del servizio pubblico televisivo sulla base di un contratto nazionale di servizio stipulato

con il Ministero delle comunicazioni e si avvale del finanziamento tramite il canone di abbonamento (gli artt. 47 del d.lgs.. n. 177 del 2005 e 18 della legge n. 112 del 2004 prevedono una contabilità sepa-rata per i proventi derivanti dal gettito del canone e il divieto per la società di utilizzare i ricavi derivanti dal canone per finanziarie atti-vità non inerenti al servizio pubblico televisivo). La giurisdizione della Corte dei Conti sussiste anche in considerazione dell’esistenza di un rapporto di servizio tra la RAI e lo Stato (ciò giustifica, ad es., l’azione risarcitoria nei confronti della p.a. ovvero di soggetti ad essa estranei, come il direttore dei lavori), anche se tale rapporto di servi-zio deve essere più correttamente ravvisato, da un lato, tra la RAI e i suoi dipendenti e amministratori e, dall’altro, tra il Ministero dell’e-conomia e le persone fisiche suoi dipendenti che, avendo con il loro agire cagionato un danno alla RAI, possono essere convenute nel giu-dizio contabile, ai sensi dell’art. 1 co. 4 della legge n. 20 del 1994.

Quanto all’art. 16-bis del d.l. n. 248 del 2007, conv. dalla legge n. 31 del 2008, è inapplicabile nel presente giudizio dinanzi al giudice con-tabile che era già pendente alla data di promulgazione della legge di conversione.

- Quanto alla domanda di nullità contrattuale, il Procuratore gene-rale della Corte dei Conti ritiene che il potere di promuoverla derivi dal già citato art. 1, comma 174, della legge n. 266 del 2005, trattandosi, a suo avviso, di un’azione (ulteriore rispetto a quella risarcitoria) neces-saria e strumentale alla tutela delle ragioni del creditore, cioè del pub-blico erario, mediante l’eliminazione della fonte stessa del danno (ana-logo discorso varrebbe per le azioni di annullamento, risoluzione, re-scissione, simulazione del contratto nonché per le azioni restitutorie e per quelle cautelari ex art. 700 c.p.c.). Ne consegue che, in forza di que-sta disposizione, è que-stata sottratta alle pubbliche amministrazioni inte-ressate la possibilità di proporre davanti al giudice ordinario (tramite l’Avvocatura dello Stato, quella regionale, comunale, ecc.) le azioni (di-verse da quella risarcitoria) a tutela del proprio patrimonio in presen-za di danni erariali, essendo tale potere stato attribuito al p.m. conta-bile il quale può (e deve) agire presso la medesima Corte, ai sensi del-l’art. 2 del d.l. n.. 453 del 1993, conv. con legge n. 19 del 1994. Poiché tali azioni sono esercitabili anche da soggetti diversi dalla p.a. il giudi-ce fornito di giurisdizione sarà individuato in base alla qualificazione soggettiva dell’attore, cioè sarà competente il giudice ordinario nel caso di azione esperita da privati, mentre sarà competente la Corte dei Conti qualora l’azione venga esercitata dal p.m. contabile, il quale avrà l’ob-bligo di convenire in giudizio anche il soggetto passivo di tali azioni.

(In diritto) Preliminarmente occorre rilevare che l’asserita inam-missibilità, per carenza di interesse, del ricorso per regolamento pre-ventivo proposto dalla RAI non precluderebbe comunque, in questa sede, l’esame della questione di giurisdizione fatta propria, con con-troricorso e ricorso incidentale, degli altri soggetti convenuti nel giu-dizio di responsabilità (cfr. Cass. S.U. 2005 n. 1235; 2007 n. 17823).

Venendo, quindi, ad esaminare i motivi del ricorso principale, la RAI deduce, anzitutto, che la presenza del socio pubblico non può mu-tare la sua natura di società commerciale, che svolge attività regolata dal diritto privato e come tale sottratta alla giurisdizione della Corte dei Conti. Si impone, quindi, una preliminare riflessione sul modello delle società a partecipazione pubblica.

Di esso autorevole dottrina ha messo in evidenza il carattere am-biguo, e ciò per diverse ragioni.

In primo luogo, per l’assenza di rischio di impresa, ed in specie per fattori connessi ai meccanismi traslativi dei rischi economici (per-dite derivanti dalle attività sociali) mediante ricapitalizzazioni e aiuti vari, che ne fanno una società di diritto privato diversa dalle altre, esposte come sono queste ultime ai rischi tipici dell’attività d’impresa, in cui la concorrenza è fonte virtuosa di vantaggi in termini di compe-titività aziendale e di sistema socio-economico complessivo, ma anche

Nel documento QUADERNO SPECIALEdelConsiglio Superiore della Magistratura (pagine 37-64)