Restrizioni ordinarie e straordinarie ai diritti umani adottate per far fronte al COVID-19 e la loro legittimità
3. Il ricorso alla clausola derogatoria
Accanto alla possibilità di imporre restrizioni «ordinarie», la CEDU e altri strumenti riconoscono agli Stati parte la possibilità di introdurre restrizioni straordinarie ai diritti che codificano11. Si tratta di provvedimenti incompa-tibili con la lettera del trattato, la cui illiceità sarebbe però sanata dal pre-ventivo ricorso alla clausola di deroga. Secondo l’art. 15 della CEDU, ciò è possibile quando una situazione di pericolo pubblico «minacci la vita della nazione», previo un atto formale di notifica da inviare, nel caso della CEDU, al Segretario generale del Consiglio d’Europa. Le misure adottate non pos-sono tuttavia ledere diritti identificati come inderogabili dalla Convenzione e dai suoi Protocolli, e devono rimanere nei limiti di quanto sia strettamente necessario per far fronte all’emergenza12. Inoltre, i provvedimenti adottati in deroga non devono contrastare con gli altri obblighi internazionali dello Stato13.
9 Corte EDU, sentenza del 7 dicembre 1976, ric. n. 5493/72, Handyside c. Regno Unito, par.
48. Si veda anche A.LEGG, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law, Oxford, 2012.
10 C. WARBRICK, The Principles of the European Convention on Human Rights and the Re-sponse of States to Terrorism, in European Human Rights Law Review, 2002, p. 287 ss.
11 Nella dottrina italiana si vedano, fra gli altri, V. EBOLI, La tutela dei diritti umani negli stati d’emergenza, Milano, 2010, A.J.PALMA, Gli stati di eccezione nel diritto internazionale. Dalle garanzie giudiziarie minime all’equo processo, Napoli, 2018; G.CATALDI, Art. 15, inS.B AR-TOLE,P.DE SENA,V.ZAGREBELSKI (a cura di), Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Padova, 2012, p. 555 ss. Sia anche consentito di rimandare a E. S OMMA-RIO, Stati d’emergenza e trattati a tutela dei diritti umani, Torino, 2018.
12 A.L.SVENSSON-MCCARTHY, The International Law of Human Rights and States of Excep-tion. With Special Reference to the Travaux Preparatoires and Case-Law of the International Monitoring Organs, L’Aia, 1998, p. 590 ss.
13 E. SOMMARIO, Stati d’emergenza, cit., pp. 72-78.
La prima domanda cui dar risposta è se l’attuale emergenza autorizzi gli Stati a ricorrere alla clausola di deroga, ossia se essa rientri nella nozione di
«pericolo pubblico» ai sensi dell’art. 15 CEDU. D’acchito va evidenziato come la locuzione sia sufficientemente generica da poter includere situazioni di gravi epidemie, essendo fondata non sull’origine del pericolo pubblico, ma sulle sue conseguenze14. Anche le decisioni degli organi convenzionali non paiono escludere questa possibilità. Nel fornire una definizione più ar-ticolata della nozione, la Commissione europea dei diritti umani (Commis-sione EDU) stabilì che essa dovesse avere le seguenti caratteristiche:
«(1) It must be actual or imminent. (2) Its effect must involve the whole nation. (3) The continuance of the organised life of the community must be threatened. (4) The crisis or danger must be exceptional, in that the normal measures or restrictions, permitted by the Convention for the maintenance of public safety, health and order, are plainly inadequate»15.
Se un’emergenza pubblica presenta le caratteristiche qui elencate, lo Stato può senz’altro ricorrere alla deroga, a prescindere dalla causa prima dell’emergenza.
L’epidemia di COVID-19 integra i requisiti individuati dalla Commis-sione? I primi tre certamente sì. Molto probabilmente può dirsi altrettanto del quarto. Tuttavia (come sopra evidenziato) è al momento difficile valutare se le misure limitative introdotte per far fronte all’emergenza sarebbero tutte incompatibili con gli standard convenzionali applicabili in situazioni ordi-narie. In assenza di chiare evidenze che determinati provvedimenti sareb-bero censurati dalla Corte europea, rimane un’alea di incertezza.
La prassi degli Stati rivela che in passato si è invocata la clausola di de-roga prevalentemente in risposta a situazioni di conflitto, campagne terrori-stiche o disordini interni di una certa portata16. In alcuni casi, tuttavia, vi si è ricorso per far fronte a disastri naturali, inclusi casi di epidemie17. Così nel
14 S. NEGRI, Salute pubblica, sicurezza e diritti umani nel diritto internazionale, Torino, 2018, p. 151; J.FITZPATRICK, Human Rights in Crisis: The International System for Protecting Rights During States of Emergency, Filadelfia, 1994, p. 56.
15 Commissione EDU, rapporto del 5 novembre 1969, ric. n. 3321-3323/67 e 3344/67, Dani-marca, Norvegia, Svezia e Paesi Bassi c. Grecia, par. 113.
16 Per una lista di situazioni in cui gli Stati hanno deciso di invocare le clausole di deroga si veda A.SIEHR, Derogation Measures under Article 4 ICCPR, with Special Consideration of the
“War against International Terrorism”, in German Yearbook of International Law, 2004, p.
550.
17 E.SOMMARIO, Limitation and Derogation Provisions in International Human Rights Law Treaties and their Use in Disaster Settings, in F.ZORZI GIUSTINIANI,E.SOMMARIO,F.C ASO-LARI, G.BARTOLINI (eds), Routledge Handbook of Human Rights and Disasters, Londra-New York, 2018, pp. 111-112.
2006 la Georgia ha invocato l’art. 15 della CEDU per sospendere il diritto di proprietà e la libertà di circolazione in risposta all’epidemia di influenza aviaria che aveva pesantemente colpito parte del proprio territorio18. Lo stesso ha fatto il Guatemala, con riferimento al Patto per i diritti civili e po-litici delle Nazioni Unite, per far fronte all’epidemia di influenza suina del 200919.
Analogamente, negli scorsi mesi numerosi Stati europei hanno presen-tato istanza di deroga alla CEDU in risposta all’epidemia da COVID-1920. Le garanzie sospese includono il diritto alla libertà personale, la libertà di circolazione, la libertà di riunione, il diritto all’istruzione, il diritto alla vita privata e familiare, e il pieno godimento del diritto di proprietà. Le sospen-sioni avevano inizialmente durate limitate, ma in diversi casi sono state rin-novate e ampliate. Al 30 aprile 2021 tutti gli Stati, tranne la Georgia, hanno ritirato la notifica di deroga, ripristinando la piena vigenza della Conven-zione. D’altro canto, numerosi Stati colpiti duramente dall’epidemia, fra cui l’Italia, non hanno proceduto ad alcuna notifica di deroga, forse nella con-vinzione che le misure introdotte (che pure incidono in maniera rilevante sulle libertà di ciascuno) siano comunque compatibili con la lettera della CEDU e con gli obblighi derivanti da altri strumenti a garanzia dei diritti umani21.
18 Georgia, notifica ai sensi dell’art. 15, par. 3, della CEDU, JJ6239C Tr./005–166, 13 marzo 2006.
19 Guatemala, notifica ai sensi dell’art. 4, par. 3, del Patto per i diritti civili e politici, UN.
Doc. C.N.347.2009. TREATIES-8 del 20 maggio 2009.
20 Si tratta di Albania, Armenia, Estonia, Georgia, Lettonia, Macedonia del Nord, Moldova, Romania, San Marino e Serbia. Per le notifiche di deroga e le istanze con cui se ne annuncia il ritiro, v. www.coe.int.
21 Si noti che la dottrina si è divisa sull’opportunità che la clausola di deroga venga invocata dagli Stati che hanno fatto ricorso a misure straordinarie per contenere la pandemia. A favore, fra gli altri, A.GREENE, “States should declare a State of Emergency using Article 15 ECHR to confront the Coronavirus Pandemic”, Strasbourg Observers, 1 aprile 2020; A.J.PALMA, Pandemia e diritti umani: l’Italia e lo stato di eccezione al tempo del coronavirus, in Ordine internazionale e diritti umani, 2020, p. 303 ss.; M.ARGENTINI, “Fase 1” di contrasto al COVID-19, ordinamento italiano e tutela dei diritti umani alla luce della CEDU, in Freedom, Security
& Justice: European Legal Studies, 2020, p. 153 ss.; G.M.FARNELLI, Proporzionalità ed emer-genza sanitaria da COVID-19 nei parametri CEDU, in La comunità internazionale, 2020, p. 97 ss. Questi autori sostengono la necessità di far ricorso alla deroga che deriverebbe dall’asserita inadeguatezza delle limitazioni normalmente concesse dai trattati e dal rischio che una loro interpretazione eccessivamente elastica possa irrimediabilmente fiaccare il sistema di prote-zione convenzionale. Contra, M.SCHEININ, “COVID-19 Symposium: To Derogate or Not to Derogate?”, Opinio Juris, 6 aprile 2020; K.DZEHTSIAROU, “COVID-19 and the European Convention on Human Rights”, Strasbourg Observers, 27 marzo 2020. Questi esperti sottoli-neano la pericolosità del ricorso alla deroga, che introdurrebbe norme eccezionali a fronte di una situazione comunque gestibile con gli strumenti di limitazione ordinari.
Per quale motivo, dunque, alcuni Stati hanno proceduto a sospendere alcune disposizioni della Convenzione? Una prima ipotesi è che abbiano svolto un’analisi attenta della prassi CEDU e delle misure adottate, conclu-dendo che la loro attuazione avrebbe con ogni probabilità integrato una o più violazioni della Convenzione. In questo caso, il ricorso alla deroga sa-rebbe in effetti l’unica via per evitare l’insorgere di una responsabilità giuri-dica internazionale. Ciò anche alla luce del fatto che la Corte europea ha tradizionalmente conferito un ampio margine d’apprezzamento agli Stati che hanno fatto ricorso alla deroga, sia nella valutazione della gravità della situazione, sia nella scelta delle misure necessarie per farvi fronte22. Le mi-sure adottate in deroga sarebbero dunque esaminate con maggior indul-genza da parte della Corte europea.
Una seconda ipotesi è che, nel dubbio, alcuni Stati abbiano deciso di derogare in via «precauzionale» non potendo in effetti valutare a pieno se i provvedimenti introdotti siano o meno compatibili col testo convenzionale.
A sostegno di questa tesi v’è la formulazione di alcune delle notifiche di de-roga, secondo le quali le misure adottate «may involve a derogation from certain obligations»23, suggerendo quindi che lo Stato non abbia certezze assolute a riguardo24.