LA MORA DEL CREDITORE, LA REMISSIONE DEL DEBITO E L’ADEMPIMENTO DEL TERZO
8. Segue Il risarcimento del danno.
La disciplina della mora credendi non prevede alcuna realizzazione coattiva della collaborazione tanto che il creditore è addirittura nella eventualità di impedire l‟esecuzione della prestazione, come altresì previsto anche dal codice tedesco, al §
450
GALGANO F., Le obbligazioni in generale, 2007, Padova, p. 104.
451 Cass., 6 dicembre 2000, n. 15505, in Contratti, 2001, p. 771; Cass., 4 febbraio 1987, n. 994, in Mass. Foro It., 1987, ultima nota; Cass., n. 27 giugni 1987, n. 5710, in Mass. Foro It., 1987.
157 293, il quale esclude espressamente che il debitore possa ottenere un risarcimento in forma specifica in caso di mancata cooperazione del creditore (452).
Al limite il debitore potrà agire per ottenere un risarcimento del danno per equivalente, anche se ciò avrà applicazione ai soli rapporti obbligatori che prevedano un cooperazione in capo al creditore, in quanto, negli altri casi, al debitore spetterà solo la corresponsione di un indennizzo.
Di rilievo maggiore sono certamente i rapporti aventi ad oggetto prestazioni corrispettive ovvero i casi in cui la prestazione dedotta è tesa a soddisfare un interesse del debitore; precisando che detto interesse è stato anche affermato in sede giudiziaria (453), la quale ha ritenuto contrario a buona fede il comportamento tenuto da uno dei due stipulanti un contratto di compravendita che si era rifiutato di adempiere in ragione della modifica del soggetto contraente in sede di contratto definitivo.
Il riferimento alla buona fede può certamente essere di aiuto nella individuazione, all‟interno delle fattispecie concrete, dell‟esistenza o meno di un danno subito dal debitore, il quale potrà essere risarcito per il mancato guadagno derivato dalla fallita realizzazione della propria prestazione, ma non anche per il guadagno ulteriore che sarebbe derivato dalla esecuzione dell‟obbligo.
Tale danno, il quale è espressamente previsto dall‟art. 1207 c.c., sarà valutato equamente dal giudice incaricato per la decisione (454).
E‟ tuttavia disposto che il debitore, in talune fattispecie, possa essere costretto a tollerare un ritardo nella cooperazione del creditore, soprattutto quando la natura dell‟affare lo preveda.
452
ROMANO G., op. cit., p. 289.
453 Cass., 9 marzo 1991, n. 2503, in Corr. Giur., 1991, p. 789. 454 ROMANO G., op. cit., p. 291.
158 Ma oltre al tollerabile ritardo, non sembra configurabile l‟accettazione da parte del soggetto obbligato di una vera e propria compressione della sua posizione, la quale pertanto determinerà l‟insorgere di un diritto al risarcimento negli altri casi, restando escluso il risarcimento dei danni imprevedibili.
Il risarcimento dei danni imprevedibili si avrà in dipendenza dal vincolo esistente tra le parti: basti pensare ad un contratto avente ad oggetto la liberazione dei depositi di una delle due parti, verso corrispettivo; in tale caso, laddove il ricevente la prestazione non possa concludere un grosso affare solo per il ritardo della esecuzione, ben potrebbe chiedere anche il risarcimento del danno a detto titolo (455). Può anche accadere che l‟interesse all‟adempimento trovi il proprio fondamento non nella utilità che potrebbe derivare al creditore dalla esecuzione, ma nel fatto che sia proprio quel soggetto a ricevere la prestazione; si consideri la possibilità per un debitore di essere il fornitore ufficiale di una determinata casa di firme: è ovvio che il vero prestigio per il debitore sarà essere il rappresentante di quel
brand e non di un marchio del tutto sconosciuto o meno diffuso (456).
Ad assumere rilievo è allora uno dei noti principi costituzionali e cioè la iniziativa economica, la quale non potrebbe in nessun caso legittimare l‟esistenza o la perpetrazione di comportamenti contrattuali che siano contrari alle attese di una delle parti, le quali agiscono in ragione di un ragionevole affidamento (457).
Invero, anche nei contratti di somministrazione in cui non siano previste delle clausole di salvaguardia tese precipuamente alla tutela del debitore, il contraente ha il dovere di rispettare il c.d. obbligo alla fedeltà contrattuale; ne consegue che, ove il debitore abbia un interesse anche solo pubblicitario alla
455
ROMANO G., op. cit., p. 292.
456 ROMANO G., op. loc. cit. 457 ROMANO G., op. cit., p. 294.
159 esecuzione effettiva della prestazione, particolare proprio in ragione della prestazione dedotta, di questo dovrà tenere conto il giurista per la quantificazione del danno da
mora credendi.
In ragione di quanto detto, sebbene solo in un aspetto più propriamente quantitativo, può concludersi che la mora credendi ricorda, per alcuni aspetti, la
mora debendi; la differenza notevole tra quest‟ultime, infatti, è e rimane in via
principale la possibilità prevista solo in una delle due ipotesi di agire per il risarcimento in forma specifica.
I danni da mora credendi includono, peraltro, le conseguenze prevedibili e connesse direttamente alla mancata esecuzione della prestazione, mentre i danni da
mora solvendi includono anche l‟integrale pregiudizio che non sarebbe verificatosi in
caso di corretta ed esatta esecuzione della prestazione e, quindi, anche i danni non prevedibili (458); ne consegue che la mancata cooperazione del creditore assume solo un carattere secondario, sempre che detta cooperazione non sia piuttosto un obbligo principale, determinante, ove accertato, il diritto al risarcimento.
E‟ evidente pertanto che la finalità che il giurista ha inteso raggiungere è quella di conferire una tutela minore nei casi di mora credendi.
Una questione che rimane ancora ad oggi aperta è quella relativa alla tutela di interessi esistenziali eventualmente dedotti all‟interno di un rapporto obbligatorio.
Nel nostro ordinamento giuridico sembrano essere elevati a tutela le aspettative personalistiche ovvero esistenziali del debitore affinché possa essere liberato dal proprio vincolo e, inoltre, il campo di operatività della risarcibilità del danno, esso appare tanto esteso da giungere addirittura a qualificare la cooperazione,
458 ROMANO G., op. loc. cit.
160 esclusivamente ai fini del risarcimento, come un vero e proprio obbligo di prestazione; infatti, anche in tema di attività infungibili, si nota che i rimedi ivi previsti sono molto simili a quelli dettati dall‟art. 1207 c.c. in tema di omissione della cooperazione.
Tuttavia, nonostante l‟analogia tra gli istituti, il debitore è comunque tutelato in maniera minore (459); se poniamo mente ad una fattispecie di obbligo di prestazione artistica avente come oggetto la esecuzione di un provino, la mancata cooperazione del creditore potrà determinare al massimo un obbligo alla refusione delle spese, mentre se ad oggetto dovesse esserci proprio una esecuzione professionale, sempre la stessa mancata cooperazione non potrà che determinare un vero e proprio diritto al risarcimento di ogni danno.
Tuttavia, la opinione comune che vede l‟artista come avente sempre diritto ad esibirsi, sembra un po‟ forzata, in quanto se fosse ammessa sarebbero legittimate alla stessa applicazione anche le fattispecie relative alla contrattualistica di lavoro del tutto fuori dal buon senso: basti pensare all‟eventuale diritto presente in capo ad un lavoratore che al termine di un contratto di formazione non sia assunto.
Il vero aspetto importante è invece connesso alla necessità di porre dei limiti in capo al creditore, impedendogli di agire secondo il suo mero e libero arbitrio, il quale inevitabilmente si scontra con i principi dell‟ordinamento come quelli della correttezza e della buona fede (460).
459 ROMANO G., op. loc. cit.
161 9. La remissione del debito.
La remissione del debito è un negozio unilaterale recettizio attraverso il quale il creditore rinuncia, integralmente o parzialmente, al proprio diritto a favore del debitore.
In merito alla qualificazione della remissione quale rinuncia, sono state avanzate diversi dubbi, traenti origine anche dallo stesso dettato normativo di cui all‟art. 1236 c.c. che espressamente dispone “La dichiarazione del creditore di
rimettere il debito estingue l'obbligazione quando è comunicata al debitore, salvo che questi in congruo termine non voglia approfittarne” (461).
L‟art. 66 della relazione al codice considerava tuttavia la remissione quale atto unilaterale, senza porre in rilievo che il rifiuto del debitore potesse svolgere un quale elemento estintivo alla detta remissione.
Tuttavia, pur non assurgendo ad elemento costitutivo del perfezionamento della remissione stessa, il rifiuto potrebbe impedire la produzione degli effetti, provocandone quindi la estinzione (462); infatti, il creditore, manifestando la volontà di rimettere il debito dell‟obbligato, non sembra possa in alcun modo modificar o estinguere direttamente il diritto potestativo altrui all‟adempimento; pertanto, se al debitore è riconosciuto il diritto di porre nel nulla la remissione del creditore, non appare coerente configurare quest‟ultima come una rinuncia, ritenendo piuttosto che la stessa possa essere un vero e proprio negozio unilaterale, limitato solo dalla
461 Per completezza, si rammenta che una disposizione analoga è riportata anche dal codice tunisino
delle obbligazioni e dei contratti e dall‟art. 343 del codice dei contratti e delle obbligazioni del Marocco “la remise de l’obligation n’a aucun effett lorque le debiteur refuse expressament de
l’accepter”.
162 eventuale negazione da parte del debitore e non anche da qualsivoglia causa esterna al rapporto obbligatorio (463).
Alla luce di quanto detto, avendo posto in rilievo le considerazioni in tema di diritto del debitore al rifiuto, non si può concludere che detta remissione possa assumere la qualificazione di rinuncia unilaterale.
Inoltre, come sostenuto da importante dottrina (464), se il rifiuto determina l‟estinzione della remissione, allora il comportamento del debitore attiene addirittura al piano della costituzione stessa della figura giuridica: risulta indispensabile una attività positiva da parte del soggetto passivo, il quale mai potrà essere considerato come un elemento estraneo alla fattispecie in esame, nemmeno alla luce della formulazione negativa fornita dal codice.
Parte della dottrina (465) ha addirittura ritenuto che la remissione sia un contratto, fondando tale considerazione sui dettami dell‟art. 1326 ss c.c. relativamente alla proposta irrevocabile al momento della conoscenza da parte del destinatario, con la conseguenza che, sebbene il contenuto negativo della accettazione del debitore, in ogni caso questa risulta essere elemento indispensabile per la configurazione della fattispecie (466), la quale trova il suo inizio con la dichiarazione creditoria che diventa irrevocabile al momento della conoscenza da
463 PERLINGIERI P., Remissione del debitore e rinuncia al credito, Napoli, 1968, p. 24.
464 PERLINGIERI P., Modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall'adempimento, in Commentario del Codice Civile, a cura di A. Scialojia e G. Branca, Libro IV, Delle obbligazioni (art.1230, 1259).
Bologna- Roma, 1975 pag. 169 ss.;Id. Remissione del debitore e rinuncia al credito, Napoli, 1968 p.138.
465 LOMONACO S., Istituzione di diritto civile, Napoli, 1904, V, p. 303; RICCI G., Corso teorico-pratico di diritto civile , Torino, 1907, vol. VI, p. 302; CHIRONI P., Istituzioni di diritto civile, Torino , 1912, P. 209; SIMONELLI U., Istituzioni di diritto privato, Roma, 1921, p. 355. Per il diritto francese cfr. POTHIER , Traitè des obligation , in Oeuvres, annotès par Bugnet , Paris, 1890 , p. 326; TOULLIER, Le
droite civil français, Paris , 1844, p. 321; LAURENT, Principes de droite civil, Paris , 1878, p. 276; App. Torino, 5 febbraio 1897, in Giur. it., 1897, p. 306; App. Torino, 7 gennaio 1902 , in Mon. Trib.
Mil.,1902, p. 173.
163 parte dell‟obbligato e di forma nella sua definitività al momento in cui, trascorso un congruo termine, il debitore non abbia posto veti o rifiutato la volontà altrui.
Lo strumento giuridico concesso al debitore tutela lo stesso per la conservazione del rapporto, dando così vita al diritto del debitore all‟adempimento della obbligazione.
Secondo altra parte della dottrina (467), la fattispecie in esame assume piuttosto veste di vera e propria rinuncia; invero, il creditore, anche se solo per la parte nella sua disponibilità, effettivamente rinuncia all‟obbligo che grava il debitore, conservando pertanto il suo carattere abdicativo, essendo quindi esercizio del suo esclusivo ed imprescrittibile diritto di credito. Ne consegue che, mentre al creditore è dato l‟esercizio del proprio diritto di credito che si manifesta attraverso la rinuncia, al debitore è dato l‟esercizio di un suo potere che è quello di voler adempiere in ogni caso alla prestazione assunta (468). Pertanto, da detto sacrificio deriva l‟estinzione dell‟obbligazione dal momento in cui la medesima dichiarazione giunge nella sfera giuridica di conoscenza del debitore, senza che questi manifesti una volontà ostativa (469).
La remissione può essere validamente manifestata sia attraverso una dichiarazione espressa, sia implicitamente, attraverso la volontaria restituzione a favore del debitore del documento da cui risulti il titolo su cui si basa il credito sia, ancora, dedotta da fatti concludenti.
467 BRUGI B., Istituzioni di diritto civile italiano, Milano, 1914, p. 597; ATZERI L., Delle rinunzie,
Torino, 1915, p. 143; DE RUGGIERO R., op. cit., p. 256; Per il diritto francese cfr. ZACHARIAE,
Manuale di diritto francese, Milano, 1907, p. 345. 468 SANTI ROMANO, Scritti Minori , Milano, 1980, p. 1483.
164 E‟ la stessa giurisprudenza di merito e di legittimità, in molteplici pronunce (470), ad affermare che “la remissione del debito, pur non potendosi presumere, può
tuttavia ricavarsi da una manifestazione tacita della volontà, ma in tal caso è indispensabile che la volontà abdicativa risulti da una serie di circostanze concludenti e non equivoche, assolutamente incompatibili con la volontà di avvalersi del diritto di credito”.
Tuttavia, la remissione del debito non opera in presenza di una manifestazione contraria da parte del debitore, al quale è lasciato il diritto di opporvisi entro un congruo termine.
Quanto detto è il frutto del noto principio secondo cui nessuno può essere costretto a subire la remissione, in ragion del fatto che il debitore ben potrebbe considerarla umiliante o lesiva del proprio onore e prestigio; pertanto, il debitore, in caso di volontà contraria, è nel diritto di rifiutare l‟offerta, comunicando entro un determinato termine al creditore la volontà di non usufruire dell‟offerta.
Si sottolinea che in caso di mancato esercizio di detto diritto ovvero di esercizio tardivo, la remissione del debito risulta operativa, senza che nemmeno una offerta di eseguire la prestazione possa modificare gli effetti della fattispecie (471).
Non sono rinvenibili norme che vietano la comunicazione positiva da parte del debitore di voler profittare della offerta ovvero, ancora, la trasmissione al creditore da parte del soggetto passivo tesa alla provocazione della remissione; in tali ipotesi, l‟effetto estintivo si produrrà rispettivamente, nel primo caso, dal momento dell‟accettazione espressa e, nel secondo, dal momento della remissione, essendo
470
Cass., 4 ottobre 2000, n. 13169, in Mass. Foro It., 2000; App. Milano, 29 novembre 1985, in Dir. e
prat. Assic., 1986, p. 762. 471 GALGANO F., op. cit., p. 113.
165 ammesso anche dalla giurisprudenza (472) la possibilità che l‟istituto si configuri come contratto e non solo come atto unilaterale.
La remissione opera solo nei casi in cui il diritto del creditore sia disponibile e rinunciabile, non risultando rilevanti i motivi che hanno determinato in capo al creditore detto esercizio, a meno che questi non siano illeciti.
Le finalità a cui la remissione può essere tesa sono molteplici.
Innanzitutto, è volta alla soddisfazione di un interesse patrimoniale del creditore che può tradursi in un mero presupposto di fatto dell‟atto, ma la stessa può essere anche una condizione sospensiva, al cui verificarsi è subordinata l‟efficacia e la validità della remissione (473).
Può essere diretta a soddisfare un interesse patrimoniale del creditore, come nel caso di remissione effettuata da parte di un socio nei confronti della propria società al fine di non aggravare eccessivamente le difficoltà finanziarie della propria fonte di reddito.
Ancora, il creditore può agire esercitando il proprio diritto alla remissione in caso in cui non voglia sostenere le relative spese di esazione, laddove superino l‟incasso previsto.
Infine, potrebbe essere volta a soddisfare un interesse non patrimoniale del creditore alla luce di puri motivi di generosità o solidarietà nei confronti del debitore (474).
Per completezza, si evidenzia che sussiste una profonda differenza tra l‟istituto della remissione e quello del pactum de non petendo; la remissione infatti estingue oggettivamente il debito, mentre il suddetto patto impone determinate
472
Cass., 14 marzo 1995, in Giust. Civ., 1995, I, p. 1450.
473 GALGANO F., op. cit., p. 115. 474 GALGANO F., op. cit., p. 116.
166 condizioni in capo al creditore come, ad esempio, quella di non pretendere l‟esecuzione della prestazione altrui prima di un determinato termine iniziale (475
). Ne consegue che, in caso di remissione, le garanzie costituite a tutela del credito vengono a cessare e, inoltre, la liberazione effettuata a favore di un solo debitore, svincola anche gli altri debitori in solido, a meno che il creditore non abbia fatto espressa riserva di diritto nei confronti degli altri, verso i quali, tuttavia, non potrà richiedere la esecuzione della parte di obbligazione che era presente in capo al soggetto liberato.
Gli effetti ovviamente non vengono ad esistenza in caso di patto, fattispecie in cui il creditore ha esclusivamente dei limiti nei confronti del soggetto a favore del quale ha sottoscritto il patto de quo (476).