Sfruttare il meccanismo della regolazione per ri-equilibrare le posizioni contrattuali in presenza di asimmetrie informative

E’ preliminarmente da evidenziare che del termine “Mercato” si registrano almeno quattro significati: il Mercato è infatti stato inteso come luogo, ideologia, paradigma dell’azione sociale e, infine, anche come istituzione.

Anzitutto, il Mercato rappresenta il luogo fisico in cui si concludono rapporti commerciali.

408 Nello specifico, la disciplina dell’economia comportamentale fu inaugurata grazie all’opera di due studiosi: si tratta dell’economista A. Tversky e dello psicologo D. Kahneman.

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Nella seconda accezione, esso costituisce lo spazio dell'agire umano tendenzialmente sottratto all’ingerenza dei pubblici poteri.

In terzo luogo, il riferimento è al principio di razionalità economica sotteso all’operare di ciascun individuo, per poter così ottenere la massimizzazione dell’utilità personale. Da ultimo, il Mercato è connotato dalla particolare capacità di produrre un ordine complessivo delle relazioni economiche ivi realizzatesi⁴¹⁰.

Posto che il Mercato costituisce, in generale, il contesto ove convergono domanda e offerta, occorre la sussistenza delle condizioni concorrenziali utili affinchè i soggetti ivi operanti sfruttino le migliori opportunità disponibili: di conseguenza, è evidente il motivo per cui se ne auspica la regolazione.

Tanto, a maggior ragione, se si considera il contenuto dei capitoli precedenti del presente lavoro, con particolare riguardo alla deteriore posizione del consumatore dinanzi alla controparte negoziale.

La regolamentazione si caratterizza sempre più quale attività diretta a colmare il divario informativo esistente tra i soggetti regolati, e questo attraverso metodi quali la diretta fissazione delle tariffe da parte del Regolatore ed altri, più complessi, che prevedono anche la possibilità di confronto concorrenziale al fine di individuare soluzioni che comunque possano minimizzare la perdita del monopolio⁴¹¹.

Invero, “lo Stato può assumere il controllo dei prezzi (e determinare le condizioni di

entrata), delle condizioni di lavoro e dell’ambiente oppure della concorrenza. Quest’ultimo caso, che si riferisce alla normativa antitrust, comporta il controllo delle acquisizioni, dei comportamenti dell’impresa dominante e delle intese tra imprese. Esiste, tuttavia, una posizione teorica alternativa che interpreta i fenomeni di r., generalmente associati alla crescita del settore pubblico e alla sua ingerenza nel funzionamento del mercato, come frutto di una diversa logica. La r. crescente del mercato sarebbe stata originata dal tentativo di determinati gruppi (per es., categorie di imprese o di lavoratori) di realizzare i propri interessi particolari. Secondo gli esponenti di quest’orientamento d’ispirazione liberista, sono i vantaggi che derivano al settore regolamentato, quali le barriere all’entrata, la determinazione di prezzi minimi, l’attenuazione della concorrenza di

410 A. ZITO, (voce) Mercati (regolazione dei), in Enc. giur., Annali III, Milano, 2010.

411 F. GOBBO, Fallimenti del mercato e regolamentazione, in I rapporti civilistici nell’interpretazione della

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prodotti o di servizi sostitutivi, a motivare l’intervento pubblico, facendo perdere alla r. il suo connotato positivo. Quest’interpretazione della r. ha avuto, a partire dalla fine degli anni 1970, una significativa influenza sul processo di progressiva riduzione di norme e regolamenti in buona parte delle economie occidentali”⁴¹².

Come prima accennato, il termine “regolazione” è sinonimo di “disciplina”: laddove si tratti di interventi in un determinato settore, essi tendono a porre regole che i soggetti ivi operanti dovranno osservare. L’obiettivo ultimo è la realizzazione di un Mercato concorrenziale, in cui i lati di domanda e offerta, debitamente informati e consapevoli, operano un confronto tra beni/servizi scambiati e loro corrispettivi, pervenendo così alla stipulazione di contratti che possano ritenersi equilibrati⁴¹³.

Invero, la locuzione “regolazione”, applicata al Mercato414, rende necessaria qualche considerazione ulteriore: anzitutto, l’indagine comporta un approfondimento del rapporto tra Economia e Diritto, e, prima ancora, tra Stato ed Economia.

L’intervento statale sull’Economia ha avuto particolare rilievo nel passaggio da uno Stato imprenditore, connotante tutta la prima metà del XX secolo e buona parte della seconda, operante in modo attivo per il raggiungimento di determinati obiettivi di interesse generale, ad uno Stato che riconosce la necessità al contempo di valorizzare le dinamiche dell’iniziativa privata nel solco di una regolazione dei rapporti tra imprenditori e consumatori.

Nello specifico, gli interventi statali sulla sfera economica possono essere diretti oppure indiretti: “Gli interventi diretti sono posti in essere dallo Stato che assume la veste di

proprietario, imprenditore, erogatore di servizi. Gli interventi indiretti sono posti in essere dallo Stato che indirizza e controlla l’economia privata (..). L’intervento ‘indiretto’ dello Stato può essere di due tipi principali. Il primo è costituito dagli interventi che consistono in indirizzi, direttivi o piani. Il secondo in interventi che consistono in disposizioni ‘condizionali’ (..). Le norme ‘condizionali’ non vietano lo svolgimento di determinate

412 Si veda “regolazione del mercato”, su www.treccani.it/enciclopedia/regolamentazione-del-mercato/.

413 M. DE BENEDETTO, Istruttoria amministrativa e ordine del Mercato, Torino, 2008, pp. 225 – 226: “E’

noto che una delle condizioni del Mercato pienamente concorrenziale è la condizione per cui le imprese operano nella ‘informazione perfetta’, ovvero la disponibilità di informazioni complete in merito ai costi di produzione, ai prezzi, al salario reale di equilibrio.”.

414 P. LAZZARA, La funzione regolatoria: contenuto, natura e regime giuridico, in L’intervento pubblico

nell’economia, cit.; A. ZITO, voce Mercati (regolazione dei), cit., pp. 805 ss.; L. DE LUCIA, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, Torino, 2002.

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attività, né lo impongono, ma contengono disposizioni che mirano a incoraggiare o scoraggiare il privato al compimento di determinate attività. L’esempio principale è quello costituito dalle norme fiscali.”⁴¹⁵.

Ciò detto, e considerando i dati storici, si registra come un intervento di regolazione possa invero risultare tanto vantaggioso quanto però anche dannoso per lo sviluppo economico. Di conseguenza, devono essere in primo luogo speculate le ragioni per le quali lo Stato decida di regolare.

Anzitutto, una forma di regolazione può certamente essere realizzata tramite gli istituti tipici del diritto privato, quali la proprietà o il contratto, ma altresì mediante strumenti autoritativi di diritto pubblico impiegati da parte dello Stato. Optare per gli uni o gli altri si giustifica secondo una scelta dettata da criteri intesi nella logica di analisi economica del diritto, quale ad esempio l’analisi costi-benefici.

Ebbene, se da un lato questo è vero, dall’altro la normativa civilistica non è apparsa sufficiente agli scopi ivi ripetutamente intesi, ossia l’agire razionale degli operatori su un Mercato concorrenziale. Conseguenza di tale assunto è stata la constatazione della necessità dell’intervento di nuovi attori pubblici con funzione correttiva ed integrativa dei regolamenti concorrenziali, per tutelarne la parità concorrenziale.

Pertanto, oltre alla protezione garantita dalla disciplina civilistica, sono state elaborate forme di integrazione eteronoma di matrice pubblicistica, operanti a livello primario (se espressione di atti del Legislatore), oppure ancora a livello secondario (qualora il soggetto deputato a tutelare l’interesse dei consumatori e del Mercato sia un’Autorità amministrativa indipendente)⁴¹⁶.

Ivi occorre una precisazione terminologica: infatti, il concetto di “regolazione” in senso lato fa riferimento ad un’attività che può estrinsecarsi non solo in provvedimenti puntuali,

415 S. CASSESE, La nuova Costituzione economica, Roma – Bari, 1995, pp. 25 ss.

416 Quanto al tema degli effetti conformativi sul contratto da parte degli atti delle Autorità amministrative indipendenti v.: M. GRONDONA, Poteri dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas e integrazione del

contratto di utenza (problemi di ermeneutica contrattuale in margine a una recente casistica), in A.

D’ANGELO – V. ROPPO (a cura di) Annuario del Contratto, Torino, 2012; M. ANGELONE, Autorità

indipendenti e eteroregolamentazione del contratto, Napoli, 2012; G. BELLANTUONO, Contratto e regolazione nei mercati dell'energia, Bologna, 2009; V. RICCIUTO, Regolazione del mercato e “funzionalizzazione” del contratto, in AA.VV., Studi in onore di Giuseppe Benedetti, Napoli, 2008, pp. 1611

ss.; G. CERIDONO, Le Autorità amministrative indipendenti fra fonti del diritto e giustizia costituzionale, in N. LIPARI (a cura di), Giurisprudenza costituzionale e fonti del diritto, Napoli, 2006, pp. 465 ss.; G. DE NOVA, Provvedimenti delle Autorità indipendenti e disciplina dei contratti, in Società, 2001, p. 520.

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quali autorizzazioni ad imprese o sanzioni pecuniarie, ma anche in provvedimenti e regolamenti adottati dalle Autorità antitrust⁴¹⁷.

Si è appena detto della limitatezza dello strumentario privatistico, pertanto dovendosi ampliare il raggio d’azione anche ad azioni di matrice pubblicistica, e questo al fine di garantire lo sviluppo di un Mercato genuinamente concorrenziale, considerato in un’ottica più ampia rispetto alla tutela del singolo consumatore.

Da un lato, l’obiettivo consiste nell’imporre uno standard comportamentale operante in via generale sul Mercato, prevedente rimedi di tipo contrattuale incentrati sui principi generali di correttezza e di buona fede. Dall’altro, se speculato dal punto di vista pubblicistico, l’intervento regolatorio verte sulla predisposizione di unilaterali obblighi di comportamento, presidiati attraverso il ricorso allo strumento sanzionatorio.

La normativa pubblicistica si propone, dunque, l’obiettivo di eliminare tali disparità, costituenti delle esternalità negative per il buon funzionamento del Mercato: ciò è possibile attraverso l’azione mediante strumenti di command and control idonei ad orientare il comportamento dei professionisti al rispetto dei valori sanciti dall’art. 41 Cost. (sfruttando il potenziale deterrente delle sanzioni amministrative e la possibilità di comminare provvedimenti inibitori).

È da sottolineare come in tale contesto il diritto eurounitario abbia, ancora una volta, dispiegato i suoi effetti incisivi: si è così pervenuti alla considerazione per cui un Mercato non possa esistere senza regole generali sulla concorrenza. Più semplicemente, il Mercato deve essere concorrenziale.

Per vero, lo stesso testo della Costituzione italiana, entrata in vigore nel 1948 (e quindi ben prima dell’entrata in vigore del T.C.E.) già prevedeva tale assunto, soprattutto affermando che “La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica

pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.”.

Inoltre, lo stesso ruolo assunto dallo Stato sul Mercato, nella seconda metà del XX secolo, ha comportato la nascita delle (ormai più volte menzionate) Autorità amministrative indipendenti418, caratterizzate da indipendenza rispetto al circuito politico: come noto, la

417 M. D’ALBERTI, Poteri regolatori tra pubblico e privato, in Dir. Amm., 4, 2013, pp. 607 ss.

418 N. PECCHIOLI, Consob e poteri commendatori di conformazione e unificazione del Mercato, ibidem, 2017, pp. 525 ss.; F. CINTIOLI, L’Autorità garante della concorrenza e del Mercato e il suo ruolo unificante

nell’ordinamento, in L’intervento pubblico nell’economia, cit., pp. 509 ss.; F. DI CRISTINA, L’Autorità nazionale anticorruzione nel diritto pubblico dell’economia, ibidem, pp. 547 ss.

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ratio di queste ultime attiene alla gestione di settori sensibili, inerenti alla tutela di interessi

di rilevanza costituzionale⁴¹⁹, di conseguenza presupponendo, da un lato, elevati livelli di competenza, e, dall’altro, la possibilità di esperire poteri ispettivi e coercitivi.

Si comprende il motivo per cui sono emerse forme di “allontanamento” dello Stato dall’Economia, e si è iniziato a parlare di “Stato Regolatore”420, tra gli Anni ’80 e ’90 del Novecento, a fronte dell’avvento della concezione del Mercato unico europeo, operando al di fuori della politica proprio tramite le Authorities ⁴²¹. In questo senso, la regolazione di queste ultime è qualificabile come spendita del potere, la cui giurisdizione è pertanto devoluta al giudice amministrativo⁴²².

L’espressione “Stato regolatore” ha quindi conosciuto una effettiva concretizzazione: si è individuato un modello di governo pubblico dell’Economia, ove la regolazione costituisce la forma prevalente di intervento pubblico. In generale, sul piano della produzione normativa, l’impiego del diritto pubblico, a tal fine impiegato in passato, ha iniziato a lasciare il posto ad un diritto invece misto, al contempo pubblico e privato423.

Da quanto fin qui esposto, è possibile ravvisare una stretta interconnessione tra regolazione, Mercato e contratti. Mediante la stipulazione di contratti sono appunto soddisfatti gli

419 Le Autorità indipendenti sono istituzioni concepite in base ad esigenze di autonomia e di imparzialità. Le funzioni di vigilanza e controllo consentono a queste ultime di effettuare ogni attività necessaria a verificare il rispetto della normativa del settore in cui sono chiamate a svolgere i loro compiti, prodromici all’esercizio del potere sanzionatorio che ha come principale obiettivo la tutela della concorrenza e dell’efficienza nei singoli ambiti di competenza.

420 M. CAFAGNO, F. MANGANARO, Unificazione amministrativa e intervento pubblico nell’economia,

cit., pp. 14 ss.; M. DE BENEDETTO, La qualità della funzione regolatoria: ieri, oggi e domani, in L’intervento pubblico nell’economia, cit., pp. 135 ss.; S. CASSESE, La nuova costituzione economica, cit.;

A. LA SPINA – G. MAIONE, Lo Stato Regolatore, Bologna, 2000; V. ROPPO, Privatizzazioni e ruolo del

«pubblico»: lo Stato regolatore, in Politica del diritto, 4, 1997, pp. 627 ss.

421 Tra le numerose Authorities istituite in Italia, alcune assumono sempre più i connotati di soggetti regolatori, come nel caso dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, nonché dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione.

422 Secondo il criterio di riparto tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, fondato sulla c.d. causa petendi (almeno a partire dal Concordato giurisprudenziale del 1929 tra i Presidenti della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato) e sulla relativa regola applicativa data dalla dicotomia carenza-cattivo uso del potere.

423 Eppure, un “ritorno” allo Stato interventista si è avuto a fronte della crisi finanziaria del 2008. In tal senso è M. CLARICH, La “mano visibile” dello Stato nella crisi economica e finanziaria, su http://www.rivistadellaregolazionedeimercati.it/index.php/indice-fascicolo-2-2015/editoriale#_ftnref17, 2016, secondo cui i governi nazionali hanno impiegato strumenti quali “sussidi diretti e altre forme di aiuti

di Stato (..), salvataggi attraverso interventi nell’azionariato da parte di soggetti pubblici, operazioni di ristrutturazione guidate dallo Stato, ecc. (..)

La crisi ha fatto emergere peraltro alcune smagliature dello Stato regolatore, sia sotto il profilo del perimetro troppo ristretto della regolazione che lasciava zone franche, aperte a fenomeni speculativi, sia sotto il profilo di eccessi di deregulation, sia sotto quello della incapacità di regolazioni essenzialmente nazionali o tutt’al più limitate ad aree geografiche come l’Europa a governare il fenomeno della globalizzazione dei mercati.”.

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interessi degli operatori sul Mercato, il quale è inteso come il contesto in cui sono scambiati beni e servizi tra soggetti interessati a offrirli e parimenti ad acquistarli.

Senza intervento alcuno da parte dello Stato, siffatti scambi sarebbero rimessi unicamente ai consumatori e agli operatori professionali, e quindi ai meccanismi spontanei di tale contesto. Al fine di un corretto funzionamento del circuito del Mercato si rende necessario prevedere un insieme di regole idonee a far sì che lato della domanda e lato dell’offerta siano in posizioni quantomeno riequilibrate. Ne consegue che la principale motivazione della regolazione risiederebbe nella constatazione che il Mercato sia soggetto a “fallimenti” e, pertanto, un intervento pubblico garantirebbe il conseguimento di risultati che lo spontaneo funzionamento del Mercato invece non assicura⁴²⁴.

Come sarà approfondito nel prosieguo, se di fallimenti si tratta, l’intervento pubblico (tramite regolazione) ivi opera al fine di “correggere” il Mercato, o quantomeno di ridurre il suo mal funzionamento, senza tuttavia contraddire la generale condizione di libertà che lo caratterizza.

Il fenomeno della regolazione del Mercato ha plurime finalità, quali assicurare la trasparenza in tale contesto di scambi commerciali (mediante la disponibilità di informazioni esaustive, chiare e tempestive) nella duplice prospettiva dei consumatori che domandano un bene o un servizio e degli operatori professionali che li offrono; garantire, ove previsto, che questi ultimi presentino i requisiti idonei all'esercizio di determinate attività economiche; altresì, assicurare l’eliminazione o il contenimento dei comportamenti scorretti o lesivi della fede pubblica a tutela dei soggetti sul Mercato.

A questo punto, posto che dal fenomeno regolatorio non si può prescindere sul Mercato, è bene approfondirne il contenuto e indagare le sue possibili forme, tra cui, in primis, la legislazione.

424 M. LIBERTINI, voce (Concorrenza), cit., p. 208, secondo cui, a cavallo tra XX e XXI secolo, la concorrenza appare strettamente connessa al principio di libertà economica, ed anzi ne è una sua conseguenza naturale e necessaria. Di conseguenza, essa ha la finalità di contribuire alla prosperità generale. “Ove ciò non

avvenga spontaneamente, sarà cura dell’intervento regolatorio statale correggere le disfunzioni del Mercato. La regolazione pubblica è vista come la naturale risposta ai fallimenti del Mercato. (..) Quando poi il funzionamento dei mercati non sia proprio in grado di soddisfare il pubblico interesse, il compito dello Stato non sarà quello di intervenire per ripristinare un processo concorrenziale alterato, bensì quello di intervenire con strumenti pubblicistici: regolazione amministrativa e, al limite, monopoli legali regolati.”.

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Ed infatti, a partire dagli Anni Settanta del XX secolo, è risultato necessario proprio l’intervento “rimediale” della regolazione pubblica, al fine di ri-equilibrare la posizione asimmetrica del consumatore, all’origine dei fallimenti del Mercato⁴²⁵.

Con riferimento alla regolazione, e alla sua funzione, talora si è negata la categoria (o, al più, l’ha qualificata come una funzione amministrativa non diversa dalle altre), talaltra la si è concepita solo in relazione all’azione delle Autorità indipendenti⁴²⁶ o, ancora, la si è ritenuta una nuova forma di produzione normativa.

Del resto, siffatta prospettiva di intervento si incardina nella progressiva evoluzione del rapporto tra Pubblica Amministrazione e amministrati, la quale è compendiata nel testo della stessa Legge 7 agosto 1990, n. 241, “Nuove norme in materia di procedimento

amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”⁴²⁷.

Soltanto attraverso una regolazione efficiente, peraltro come tale fondata su un solido novero di regole specifiche adottate secondo garanzie procedurali trasparenti, per consentirne l’accesso e la conseguente comprensione da parte dei destinatari: “Un regime

regolatorio viene considerato di buona qualità (Baldwin, Cave, Lodge, 2012: 38) se ha considerato adeguatamente la questione della sua efficacia, dunque ponendosi nel corso dell’istruttoria dal punto di vista dell’attuazione (enforcement) e dell’adesione da parte dei destinatari (compliance) (Hawkins, Thomas, 1984: 7; Voermans, 2013).”⁴²⁸.

Per parte sua, il termine “legislazione” attiene al “complesso delle leggi di un determinato

paese, di una data epoca, di un particolare regime (..)”⁴²⁹. In quanto tale, come nel modello di governo pubblico dell’Economia la regolazione è la forma prevalente di intervento pubblico, nel rapporto tra regolazione e legislazione, la seconda costituisce uno degli strumenti che permettono alla prima di operare.

I due termini, regolazione e legislazione, sono tra loro in correlazione.

È pur vero notare che, di recente, gli interventi di regolazione statale sul Mercato sono consistiti in controlli preventivi, oneri di trasparenza e regole di condotta posti a carico dei

425 F. DI PORTO, La regolazione degli obblighi informativi. Le sfide delle scienze cognitive e dei big data, Napoli, 2017, p. 54.

426 Infatti, l’attività regolativa di dettaglio è affidata dallo Stato Regolatore proprio alle Authorities.

427 Pubblicata in G.U. n. 192 del 18 agosto 1990. In particolare, quanto alla rinnovata interazione tra amministrati e Soggetto pubblico, si vedano gli artt. 1, 9, 11.

428 M. DE BENEDETTO, La qualità della funzione regolatoria, cit., p. 136.

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professionisti, così infine delineando un sistema articolato tra public enforcement (ordini inibitori e sanzioni pecuniarie amministrative) e private enforcement.

Poiché “Regolatore” in generale è non solo il Parlamento ma anche il Governo, le Autorità indipendenti o i regolatori che operano su altri livelli di Governo (Regioni o istituzioni sovranazionali), ben si comprende come il rischio sotteso ad una simile impostazione sia la stratificazione di un numero sempre più elevato di discipline, anche complesse e connotate da tecnicismo al loro interno: probabile conseguenza è un vulnus al principio di certezza e prevedibilità del diritto, entrambi ricondotti, come noto, alla legalità che è a fondamento dell’ordinamento giuridico stesso.

Fermi i rilievi che precedono, considerando che agli obiettivi della regolazione si cerca spesso di pervenire tramite il rafforzamento dell’apparato normativo, deve anche essere rilevato che tale iter non sempre si rivela adeguato ed efficiente. Infatti, rileva soprattutto la effettività delle norme giuridiche: sarebbe forse meglio stabilirne un numero inferiore, ma efficiente. Un ingente quantitativo di regole può unicamente portare a confusione, scarsa conoscenza dei relativi contenuti, nonché a tentativi di elusione (o financo di violazione).

Perciò, è attualmente oggetto di discussione non tanto la necessità quanto invece la qualità di un possibile intervento dei Soggetti pubblici nel Mercato.

Se questo è vero, dovrebbe avvertirsi una più pressante esigenza sul piano della efficienza. L’apparato amministrativo, deputato agli interventi che fino a qui sono stati tratteggiati, dovrebbe piuttosto conoscere un investimento consistente di risorse economiche in strutture e personale, nonché un migliore uso dei finanziamenti provenienti dall’Unione europea. In definitiva, l’unica azione realmente funzionale dovrebbe essere mirata sull’impianto medesimo della Pubblica Amministrazione, perché questa possa divenire il motore dello sviluppo economico e sociale del Paese.

4. Circa le tecniche di regolazione esperibili: la disclosure regulation tradizionale è