2.2 Uno sguardo alla disciplina europea dell’assistenza tecnica
2.3 Il difensore di fiducia e il difensore d’ufficio
2.4 Il diritto all’effettività della difesa tecnica. Il patrocinio a spese dello Stato
2.5 La particolare condizione dell’imputato-avvocato: le prese di posizione della Corte di Cassazione
2.1 La difesa tecnica
Date l’obbligatorietà e l’irrinunciabilità della difesa tecnica, prevista, come analizzato in precedenza, a livello costituzionale, la parte, durante il corso del procedimento, è rappresentata in giudizio da un soggetto qualificato, quale, appunto, il difensore. Tale concetto viene ribadito dall’art. 96 c.p.p., il quale riconosce, a livello codicistico, il
42 diritto dell’imputato a nominare un difensore di fiducia e, nel caso non eserciti tale volontà, il diritto all’assegnazione di un difensore d’ufficio, nominato in suo favore dall’autorità giudiziaria.
Il Codice vigente riconosce un ruolo più incisivo della funzione del difensore rispetto a quello precedente, in virtù delle nuove esigenze derivanti dall’introduzione di un processo concepito ed attuato sulla dialettica delle parti; “a tale necessità, di ordine logico e sistematico, risponde già l’eloquente collocazione del difensore in un titolo autonomo, a livello pari a quello assegnato agli altri soggetti processuali”69.
Nel caso di nomina del difensore da parte dell’indagato o imputato, alla base del rapporto di collaborazione che si crea è presente, senz’altro, la fiducia; “il legislatore ha indicato ed indica nella fiducia l’elemento qualificativo del rapporto che, almeno in linea prioritaria, lega il destinatario della difesa al suo difensore, ma omette di precisare (dandolo per implicito) che la decisione fiduciaria viene fondata su una
scelta: scelta la quale, per sua natura, non può che essere libera”70.
Al contrario, nel caso in cui il difensore venga nominato d’ufficio, è più difficile che si crei tale rapporto, dal momento che difficilmente tra esso e l’assistito si instaura una collaborazione, sia per il fatto che
69A. Cristiani, Difensore, in M. Chiavario (a cura di), Commento al nuovo codice
di procedura penale, 1989, pag. 452.
70 M. Pisani, La libera scelta del difensore dell’imputato, in Riv. It. Dir. Proc. Pen.,
43 non è un soggetto scelto appositamente sia perché il difensore d’ufficio tende ad essere poco presente durante lo svolgimento del procedimento, come si può facilmente comprendere guardando all’esperienza pratica.
Il difensore dell’imputato si distingue da quello delle altre parti private, dal momento che nei suoi confronti sono previsti maggiori diritti e garanzie, che testimoniano, inoltre, il valore pubblicistico dell’istituto della difesa. Tale concetto è dimostrato dall’art. 99 c.p.p., attraverso il quale è riconosciuto un amplissimo potere al difensore, legittimato dal rapporto che intercorre con il proprio assistito; tale potere è determinato dall’estensione al difensore dei diritti e delle facoltà riconosciuti all’imputato e all’indagato, in virtù dell’equiparazione dell’art. 61 c.p.p., ad esclusione degli atti personali, quali, appunto, la richiesta di rimessione nel processo, le dichiarazioni orali, la richiesta di giudizio immediato ed abbreviato, la richiesta di applicazione della pena,
l’impugnazione e la rinuncia ad essa71.
Allo stesso tempo, il comma 2 dell’art. 99 c.p.p. testimonia la prevalenza dell’autodifesa rispetto alla difesa tecnica, dal momento che prevede la facoltà dell’imputato di “togliere effetto, con espressa dichiarazione contraria, all’atto compiuto dal difensore”.
Funzione tipica e propria del difensore è quella di essere il centro dell’opposizione all’accusa; per questo, egli è dotato dei medesimi
44 poteri e diritti in capo all’organo della pubblica accusa. Tale regola poggia le basi sul principio di separazione dei poteri tra giudice e accusatore: esso impone di scindere nettamente la funzione dell’accusa e di ricerca delle prove che la dimostrino dal relativo giudizio. È, perciò, necessario che i soggetti preposti alla ricerca delle prove instaurino tra loro un rapporto dialettico. “Perché si instauri un rapporto dialettico, occorre che le parti abbiano uguali diritti e uguali doveri agendo in condizioni di parità per tutto l'arco del processo. Accusa e difesa sono due forze simmetriche, da porre ritualmente una di fronte all'altra, come
termini di uno stesso paradigma”72.
Tuttavia, la tesi secondo cui esisterebbe una totale sovrapponibilità tra difesa e contraddittorio corre il rischio di rendere incostituzionali tutte le procedure in cui il contraddittorio viene a mancare. Allo stesso tempo, è facile constatare che il diritto di difesa tecnica raggiunge il suo apice solo nel confronto con l’organo dell’accusa.
Una parte minoritaria della dottrina si limita ad una lettura in
chiave utilitaristica della difesa tecnica penale, intendendola come
“l'attività processuale composta da un insieme di pratiche dirette a far valere davanti al giudice i diritti soggettivi e gli altri interessi giuridici
dell'imputato”73, ovvero, il potere processuale di rappresentare al
72 D. Curtotti Nappi, Difesa Penale, in Dig. disc. Pen., 2005.
73 Vedere Manzini, Trattato di procedura penale, 1952 e G. Bellavista, Difesa
45 giudice la realtà dei fatti favorevoli all'imputato, o, ancora, il complesso di attività processuali spiegate dalle parti private e dai difensori per la verifica dell'esistenza della pretesa punitiva dello Stato nei confronti dei soggetti chiamati a rispondere del reato. Tali tesi soffermano sul semplice dato letterale emergente dall’art. 24, comma 2 Cost.
Tra l’azione giudiziaria e la difesa tecnica sussiste, quindi, una correlazione dinamica, la quale è “condizione indispensabile per rendere concreto e non solo apparente il diritto alla prestazione
giurisdizionale”74. Da ciò, “il corollario che, ponendosi l'azione
giudiziaria a tutela dei diritti e degli interessi legittimi di chi agisce, anche la difesa penale debba considerarsi strumentale alla tutela dei
diritti e degli interessi di chi si difende”75.
Il difensore è un soggetto privato che interviene nel procedimento, senza dover perseguire un proprio interesse, bensì, ad esclusiva garanzia del soggetto rappresentato, senza alcun potere dispositivo circa il contenuto formale del procedimento.
74 Corte Costituzionale, sentenza n. 46/1957. 75 D. Curtotti Nappi, op. cit.
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