Tra le varie distinzioni che è possibile operare in materia di trusts una particolare rilevanza riveste la differenza tra trust interno e trust straniero o esterno. Con la prima locuzione si allude a quel trust che deduce beni (come anche la sede, la residenza dei beneficiari e l'amministrazione) principalmente localizzati in un Paese diverso (nella fattispecie in Italia) da quello il cui ordinamento è stato scelto ai fini della disciplina. Il trust è viceversa straniero o esterno ogniqualvolta si verifica una coincidenza tra l'ordinamento la cui legge viene scelta onde disciplinare il fenomeno ed il Paese al quale sono più strettamente connessi gli altri elementi importanti (cioè la sede, l'amministrazione, etc.).
Notevolmente problematico si pone il sindacato relativamente alla validità del trust interno. Al riguardo ci si interroga se sia comunque da censurare il trust costituito in Italia deducendo beni immobili siti nel nostro Paese ed il cui beneficiario sia un cittadino residente non all'estero. Un siffatto trust sarebbe connotato da un unico elemento di estraneità, vale a dire la legge alla quale fare riferimento onde individuare la normativa alla quale sarebbe sottoposto. La risposta più appagante al riguardo pare far leva sul concetto di frode alla legge (art. 1344 cod.civ.). Ogniqualvolta cioè il trust si ponesse quale strumento per eludere norme imperative o comunque sottratte alla disponibilità delle parti esso si trasformerebbe in uno strumento di violazione delle stesse, come tale soggetto ad una valutazione in chiave di nullità. Si pensi all'istituzione di un trust con finalità di distribuzione dei beni ereditari in modo tale da far venire sostanzialmente meno i diritti dei legittimari, oppure a quello al quale si dia vita mediante il trasferimento di beni di una società in stato di insolvenza allo scopo di addivenire al riparto delle attività difformemente rispetto agli istituti fallimentari (Tribunale di Milano, ordinanza 16 giugno 2009). Anche il trust interno autodichiarato ove cioè settlor, trustee ed addirittura beneficiario venissero a coincidere, agevolmente sarebbe dichiarato inefficace in quanto posto in essere in pregiudizio dei diritti dei creditori (Tribunale di Milano, 7400/13).
49 Negli altri casi la costituzione dello stesso parrebbe invece pienamente ammissibile ed efficace. Parimenti censurabile, sotto il profilo della frode ai creditori, sarebbe l'utilizzo dell'istituto per sfuggire alla responsabilità patrimoniale, similmente ad altri atti di disposizione (parimenti criticabili ai sensi dell'art. 2901 cod.civ.). Al di là di tali aspetti rimane inoltre da apprezzare il riferimento compiuto dall'art.13 della Convenzione dell'Aja. Soltanto l'applicazione pratica del principio in esso contenuto, inteso a salvaguardare la possibilità del mancato riconoscimento di un trust da parte di un Paese al quale esso è estraneo quando gli elementi importanti dedotti nell'istituto sono più strettamente connessi ad un Paese che non lo conosce, indicherà una casistica alla quale fare riferimento.
Ancora nell'esperienza dei Paesi anglosassoni è dato di poter distinguere tra trusts intesi a conferire una speciale destinazione al patrimonio familiare (income trust) e trusts costituiti per finalità morali (charitable trust), tra trusts finalizzati alla promozione di operazioni commerciali (business trust) e trust creati per scopi previdenziali (pension trust).
Si parla infine di trust autodichiarato54 nell'ipotesi in cui non sussista alcun trasferimento di attività dal disponente al trustee, venendo perciò tali funzioni a coincidere in capo allo stesso soggetto. Questa ipotesi di trust è considerata espressamente da alcune leggi straniere e, nei limiti in cui ne risulta legittima l'applicazione nel nostro Paese, se ne deve reputare parimenti consentita la costituzione (Tribunale di Reggio Emilia, 14 maggio 2007).
Ancora, altra possiamo avere trust espressamente istituiti intendendosi con tale espressione trust costituiti mediante una dichiarazione di volontà espressa dal disponente per mezzo di un atto inter vivos o mortis causa ed intesa a regolamentare il trust stesso; e trust non espressamente istituiti, cioè sorti non per volontà del settlor bensì in base a
54. CATARCI F.,«Trust» auto-dichiarato e garanzia dei creditori, in «Giurisprudenza di merito», 3, 2008, pp. 717 - 727.
50 disposizioni di legge (si parla in tal caso di constructive trust) o ad una regola di Equity (implied trust e resulting trust);
difensivi (protective trust o asset protection trust):
costituiti al fine di proteggere un determinato patrimonio dalle pretese di terzi, quali: creditori, curatori fallimentari, coniugi in corso di separazione
di scopo (purpose trust):
vengono costituiti e sono funzionali al perseguimento di un determinato scopo programmato dal disponente e sono privi di un beneficiary. Ipotesi di trust di scopo si rinvengono pure per minimizzare l’imposizione fiscale su determinati beni; per garantire il sostentamento economico futuro ad un figlio disabile o ad un soggetto debole, per garantire la prosecuzione della propria impresa nel caso di evidente incapacità imprenditoriale degli eredi, per garantire il deposito del prezzo di una compravendita, ecc.
10.1. I trust non espressamente istituiti
Gli implied trust, ovvero trust implicito, è il trust che una regola di equity considera sorto in virtù di un comportamento concludente da parte del disponente; si tratta comunque di un trust avente matrice negoziale, come quello espressamente istituito, con l’unica differenza della diversità della forma rivestita dalla manifestazione della volontà istitutiva del trust55.
Un’ulteriore categoria è rappresentata dai constructive trust per i quali non esiste una definizione legislativa.
55. S. BARTOLI, Il Trust,Giuffrè, Milano, 2001, p. 132-133
51 L’opinione prevalente, particolarmente diffusa negli Stati Uniti, li considera come trust istituiti per legge contro la volontà del disponente56. Il constructive trust è costituito automaticamente ex lege in base ai fondamentali principi di equity, quale rimedio ad un illecito arricchimento. In questo caso il trust prescinde quindi dalla volontà del destinatario di detto obbligo. E’ automaticamente imposto in tutti i casi in cui un bene del trust è detenuto da un soggetto diverso dal trustee che abbia acquistato i beni conoscendo l’esistenza del trust (ad eccezione di un terzo acquirente di buona fede che ha acquistato il bene a titolo oneroso senza conoscere del trust).
In altre parole, in questi trust manca la figura del disponente con la conseguenza che viene a mancare anche l’atto istitutivo posto in essere dal disponente e che, invece, sorge in base ad una regola di equity a prescindere dalla volontà del soggetto che ne risulta trustee. Non essendoci disposizioni poste dal disponente da rispettare in quanto non vi è un atto istitutivo di trust, l’unico obbligo gravante sul trustee è quello di trasferire il diritto, oggetto del trust, al beneficiario.
L’ultima categoria da esaminare è quella dei resulting trust, o trust di ritorno o residuali, accomunati ai constructive trust dalla libertà di forma e dall’assenza di un disponente.
Il resulting trust può sorgere ex lege o essere accertato dai tribunali, quando sia dato riscontrare l’esistenza di diritti e doveri simili a quelli che caratterizzano un trust, senza un esplicito riferimento all’istituto o in alcuni casi di inefficacia di un trust espresso.
Come per il constructive trust, gli effetti del trust si producono in capo a soggetti diversi da quelli originari.
In atri termini, “ogni lacuna è colmata in favore del disponente per mezzo di un trust residuale, a meno che sia inequivoca la sua volontà di spogliarsi integralmente e definitivamente del bene”.
56. CORSINI L., Il Blind Trust nell’esperienza statunitense, in «Trusts ed attività fiduciarie», 1, 2001, pp.
71 - 75.
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10.2 I trust espressamente istituiti
È il negozio per mezzo del quale il disponente manifesta espressamente la volontà di costituire un trust e affida l’attuazione del suddetto compito ad un trustee: il negozio che ne deriva sarà un trust espressamente dichiarato.
Il disponente può agire anche personalmente in questo caso coincidono nella stessa persona la figura del disponente e del trustee, l’atto che ne deriverà sarà un trust auto dichiarato self declared trust. Il trustee può essere beneficiario, ma non l’unico beneficiario57.
Gli express trust, trovano fondamento in una esplicita manifestazione di volontà delle parti, nelle forme ritenute valide dalla legge ed hanno come referente normativo il deed of trust (atto istitutivo del trust) o le disposizioni testamentarie. In linea teorica, il trust può essere costituito senza vincoli di forma: ai fini di una valida costituzione è, infatti, sufficiente una qualsiasi dichiarazione che denoti la volontà di dare origine a tale istituto.
57. M. LUPOI , Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Cedam, Padova, 2008, 5 ss.
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