Anno Accademico
2016/2017
Corso di Perfezionamento in Diritto
Curriculum in Persona umana, responsabilità e contratti
Responsabilità precontrattuale
e contratto valido
Autore: Stefano Alberti
Supervisione:
Chiar.ma Prof.ssa Emanuela Navarretta - Tutor
Università di Pisa
e
Chiar.mo Prof. Giovanni Comandé - Relatore
Scuola Superiore Sant'Anna
Ai miei genitori e in memoria della nonna Mirella, che hanno coniugato e coniugano solidarietà e libertà
Appuyons-nous sur les principes, disait Edouard Herriot en une formule parfois attribuée à Talleyrand, ils finiront bien par céder.
Thomas Genicon1
Ringraziamenti
I ringraziamenti vanno alla mia Maestra, la Prof.ssa Navarretta, e al Prof. Comandé, che mi ha seguito in tutti questi anni alla Scuola Sant'Anna, e a tutti gli altri giuristi con cui ho avuto il privilegio di lavorare e che hanno avuto l'incombenza di ascoltarmi.
Correndo il rischio di dimenticarne più di quanti ne menziono, ringrazio in particolare il Prof. Busnelli, la Prof.ssa Gagliardi, la Prof.ssa Palmerini e il Dott. Bertolini della Scuola Superiore Sant'Anna, la Prof.ssa Bargelli, la Prof.ssa Bellè, la Prof.ssa Calderai, la Prof.ssa Ceccherini, il Prof. Mazzotta, la Prof.ssa Pellecchia, la Prof.ssa Sirsi e la Dott.ssa Favilli dell'Università di Pisa, il Prof. Bosetti dell'Accademia Navale di Livorno, il Prof. Deshayes, la Prof.ssa Fabre-Magnan, la Prof.ssa Fauvarque-Cosson, il Prof. Halpérin, il Prof. Jamin e il Prof. Stoffel-Munck delle varie università parigine, la Prof.ssa Pinto Oliveros delle varie università sudamericane, il Prof. Gentili dell'Università di Roma Tre, il Prof. Piraino dell'Università di Palermo e il Prof. Brüggemeier dell'Università di Brema.
Una pazienza inesauribile mi viene dimostrata ogni giorno dall'Avv. David Cerri del Foro di Pisa, dall'amico Giuseppe Francesco Aiello, PhD, Magistrato della Repubblica e dall'amico Lorenzo Gremigni Francini, PhD, Avvocato del Foro di Pisa.
Indice generale
1. Alcuni problemi irrisolti in tema di responsabilità precontrattuale...7
1.1. La natura della responsabilità precontrattuale: profili critici nella giurisprudenza più recente...14
1.2. L'articolazione dell'analisi e qualche guida metodologica...23
1.3. La scelta del titolo...31
2. Il primo “caso facile”: compresenza fra contratto valido e responsabilità nel dolo incidente...36
2.1. Il dolo incidente fra i vizi del consenso...37
2.2. L'equiparazione fra dolo incidente e determinante nel contratto di affiliazione commerciale...45
2.3. L'equiparazione fra dolo incidente e dolo determinante nel contratto di assicurazione: cenni e rinvio...49
2.4. Il dolo incidente come norma ampliativa delle tutele dell'ingannato o limitativa delle stesse...51
2.5. L'equiparazione del dolo incidente al dolo determinante nel diritto francese, in particolare nella giurisprudenza...56
2.6. Primi cenni sulla riforma del diritto francese dei contratti. La frammentazione del dolo incidente e la sua tendenziale equiparazione al dolo determinante...65
2.7. Rilievi conclusivi sul dolo incidente...74
3. Altri “casi facili” di compresenza fra contratto valido e responsabilità precontrattuale...77
3.1. Casi contemplati nel Codice civile: vendita, locazione, mediazione, comodato e mutuo...77
3.2. L'intermediazione finanziaria: rapporti con la responsabilità precontrattuale...85
3.2.1 Prima soluzione: responsabilità non per contratto sconveniente ma per lesione di affidamento...90
3.2.2 Seconda soluzione: ipotesi di dolo incidente omissivo...92
4. Il ragionamento decostruttivo per risolvere i “casi difficili”. Vizi incompleti, vizi incidenti, lesione infra dimidium, incapacità deboli e figure assimilabili..94
4.1. La decostruzione dei vizi del volere...94
4.2. L'errore non invalidante e la sua rilevanza risarcitoria nel solo caso della lesione di un affidamento...104
4.2.1 L'errore non essenziale...104
4.2.2 L'errore non riconoscibile ma riconosciuto...110
4.2.3 L'errore incidente...112
4.2.4 La colposa induzione in errore sui motivi...117
4.3.1 Il dolo interrotto e la sua irrilevanza ai fini risarcitori...123
4.4. Il generale ruolo invalidatorio della violenza...125
4.4.1 La violenza incompleta...126
4.4.2 La violenza incidente...129
4.4.3 La violenza interrotta e la sua irrilevanza ai fini risarcitori...134
4.5. Errore e violenza non invalidanti nel diritto francese...136
4.6. La violenza economica nel nuovo diritto francese e il suo ruolo invalidante...139
4.7. I vizi incidenti nel diritto francese dopo la riforma e la loro tendenziale equiparazione ai vizi determinanti...141
4.8. L'ipotesi di responsabilità precontrattuale per lesione infra dimidium ...145
4.9. Lesione e rescissione in diritto francese...149
4.10. Le incapacità deboli e l'ipotesi di responsabilità precontrattuale...151
4.11. I contratti annullabili ma convalidati e la prescrizione dell'azione di annullamento: argomenti contrari alla responsabilità precontrattuale...155
4.12. Considerazioni di sintesi sull'itinerario della decostruzione...161
5. Le due opposte posizioni della giurisprudenza in tema di compatibilità fra contratto valido e responsabilità precontrattuale...163
5.1. Profili critici sulla giurisprudenza che reputa impossibile la compatibilità fra contratto valido e responsabilità precontrattuale...168
5.2. Profili critici sulla giurisprudenza che stabilisce la generale compresenza fra contratto valido e responsabilità precontrattuale, anche senza la prova della lesione di un affidamento...185
5.3. I pericoli di un “accanimento terapeutico” sul contratto...218
5.3.1 La prospettiva dell'interpretazione: il cattivo uso degli artt. 1366 e 1370 del Codice civile e dell'art. 35 del Codice del consumo...222
5.3.2 Il trait d'union fra interpretazione e responsabilità...225
5.3.3 Favore per la responsabilità civile e disfavore per il dolo nel diritto francese...227
5.3.4 Le estreme conseguenze: l'efficacia obbligatoria dell'informazione ...230
5.4. Considerazioni conclusive sugli eccessi nella riscrittura giudiziale dei contratti...232
6. Le condizioni e i confini della responsabilità precontrattuale quando il contratto e valido: la lesione di un affidamento come condizione necessaria per il risarcimento del danno...234
6.1. La compresenza fra responsabilità precontrattuale e contratto valido a prescindere dal parametro del contratto sconveniente...238
6.2. Le situazioni tutelate a prescindere dalla conclusione del contratto. Il parallelismo con l'esperienza francese...242 6.3. Lesione dell'affidamento e danno ingiusto: nell'interruzione scorretta
delle trattative e nella conclusione di un contratto invalido...246
6.4. ...e nella conclusione di un contratto valido...252
6.4.1 Ancora sulla situazione giuridicamente protetta...256
6.4.2 L'eccezione: il caso in cui la scorrettezza sia conosciuta e la conseguente impossibilità di risarcire il danno...260
6.5. La scorrettezza precontrattuale nella violazione di obblighi di informazione: i possibili criteri discretivi e una proposta ricostruttiva...263
6.5.1 La vendita di azioni o quote di società...270
6.5.2 La vendita di opere d'arte...272
6.6. L'obbligo di informazione nel diritto francese: conferme sul ruolo dell'affidamento e criticità sulla riforma del Code...277
6.7. Vizi attinenti al valore e ai motivi: quadro di sintesi fra diritto francese riformato e diritto italiano...286
6.8. La scorrettezza precontrattuale nella violazione degli obblighi di segretezza...289
7. Rilievi conclusivi...292
7.1. Lo iato unilaterale fra diritto comune e diritti speciali...297
1. Alcuni problemi irrisolti in tema di
responsabilità precontrattuale
Come e più di altri istituti del diritto civile, la culpa in contrahendo risente di una disciplina sulla quale si può esprimere un parere duplice e in una certa misura contraddittorio.
Da un lato, fino a poco tempo fa l'ordinamento italiano era uno dei pochi a richiedere testualmente l'obbligo di correttezza durante le trattative negoziali: l'imposizione di regole per le trattative anteriori a un contratto è una conquista storica del Codice del 1942, mentre la maggior parte degli ordinamenti con cui più frequentemente si compara il nostro sono arrivati alla disciplina normativa in materia solo in tempi molto più recenti,2 o, in altri casi, contemplano la
responsabilità precontrattuale come un semplice istituto pretorio e dottrinale,3
quando non manifestano addirittura un franco disfavore per la buona fede precontrattuale.4
2 Per esempio, l'ordinamento francese a partire dal 1° ottobre 2016. V., più in generale, Kramer, Il recesso dalle trattative: uno schizzo comparatistico, in Resp. civ., 2011, 4, 246. 3 Per rimanere in Francia, la responsabilità precontrattuale, quantunque solo in dottrina e
giurisprudenza, è solidamente presente sin dalle prime intuizioni di Saleilles, De la
responsabilité precontractuelle, in Rev. trim. dr. civ., 1907, 697.
4 Come, almeno in generale e fino a pochi anni fa, gli ordinamenti anglosassoni. Ancora meno di dieci anni fa, si riconosceva che il contenuto moralistico e solidaristico, espressione del principio di buona fede, generalmente mancasse nella teoria dell'affidamento di origine anglosassone. Amato, Frammenti di un discorso sulla
responsabilità da affidamento, ne Il diritto civile tra principi e regole. Liber amicorum per Francesco D. Busnelli, I, Giuffrè, Milano 2008, 391.
Questa circostanza è senza dubbio un aspetto lodevole della legislazione italiana, in quanto stabilire che un danno inferto durante le trattative possa essere ingiusto e che la correttezza debba informare il contratto anche prima della conclusione dello stesso segna un passaggio dal caveat emptor e dalla contrattazione agonistica a un modo del tutto diverso di intendere gli affari, già prima e al di fuori della nascita del consumerismo e dei diritti secondi.
In altre parole, grazie a un'interpretazione a minimis dell'art. 1337, è fuori di dubbio che un danno – come quello precontrattuale – possa essere risarcibile anche quando non vada a riguardare diritti soggettivi assoluti, e che la fase delle trattative non sia un momento a cui il diritto e la responsabilità sono estranei.
Dall'altro lato, a voler essere obiettivi, si deve ammettere che la disciplina fornita dal Codice è tutt'altro che completa: a meglio guardare, più che un sistema di disposizioni, sembra un insieme di semplici menzioni della responsabilità precontrattuale stessa, menzioni che lasciano scoperti diversi profili problematici, alcuni dei quali emergono immediatamente.
Per esempio, l'art. 1337 cita la responsabilità precontrattuale nella rubrica ma non nel testo, lasciando l'alternativa fra leggere il tutto come una norma imperfetta, in quanto sfornita di sanzione espressa, o attribuire, in modo peculiare, alla rubrica legis il valore di lex.5
Del resto, è del tutto bizzarro, stabilito che l'art. 1337 si configuri come un
genus al quale appartiene anche la species di cui all'art. 1338, che l'articolo
speciale non solo contenga la previsione espressa del rimedio – quello risarcitorio – applicabile anche alla fattispecie primaria, ma pure la generale limitazione del risarcimento all'interesse negativo (evitando per ora di entrare nel merito del significato di tale concetto).6
5 In termini simili, Federici, Dolo incidente e regole di correttezza, ESI, Napoli 2010, e Benatti, La responsabilità precontrattuale, Giuffrè, Milano 1963, 99.
Lo stesso articolo 1337, a causa della sua formulazione estremamente concisa, sembrerebbe, più sostanzialmente, far pensare che la responsabilità intervenga sol che si registri una violazione anche minima della buona fede oggettiva, soluzione che invero non è affatto sostenibile,7 come emergerà nel prosieguo,
perché la responsabilità precontrattuale è provocata dalla lesione di un affidamento.8
Ci si è peraltro chiesti se i concetti di svolgimento delle trattative e formazione del contratto godano di reciproca autonomia categoriale,9 o di autonomia
unilaterale,10 o siano una semplice endiadi.11
Sono forti gli argomenti12 che spingono a leggere una distinzione solo
descrittiva e non sostanziale fra i due momenti, stanti i fenomeni di mutua influenza fra i due: la fissazione di confini fra le trattative e la formazione della
lex contractus è compito non sempre facile, oltre che, invero, inutile.
In generale, si pongono alla luce problemi di ampiezza ancora maggiore. In primo luogo, la natura della responsabilità precontrattuale, su cui si rinvia al paragrafo immediatamente successivo, anche in relazione alle molteplici conseguenze della soluzione che si dia al problema.
tra principi e regole. Liber amicorum per Francesco D. Busnelli, I, Giuffrè, Milano 2008,
498.
7 Navarretta, L'ingiustizia del danno e i problemi di confine tra responsabilità contrattuale e
extracontrattuale, in Lipari e Rescigno (diretto da), Diritto civile, IV, III, Giuffrè, Milano
2009, 235ss.
8 Chiarissimo era già Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., 54.
9 Le radici della separazione fra trattative e formazione dell'accordo risalgono a Carrara, La
formazione dei contratti, Vallardi, Milano 1915, 2.
10 Ponendosi fra loro come un genere e una specie.
11 Zaccaria, Art. 1337, in Cian e Trabucchi, Commentario breve al codice civile, Cedam, Padova 2014, 1440.
12 Ferri, Considerazioni sul problema della formazione del contratto, in Riv. dir. comm., 1969, I, 189 e Ravazzoni, La formazione del contratto, Giuffrè, Milano, 1974, 41.
In secondo luogo, nel silenzio del legislatore, alcune soluzioni ai profili quantitativi del risarcimento hanno richiesto l'intervento di dottrina e giurisprudenza, che hanno affrontato la relazione intercorrente fra interesse negativo e interesse positivo,13 talvolta attribuendo valore sostanziale14 a
concetti che, nelle intenzioni di chi li ha introdotti, erano solo finalizzati alla maggiore chiarezza di comprensione.15
In terzo luogo – ed è a questo tema che mirano le riflessioni seguenti – non è chiaro dove si collochino i limiti, sull'ammissibilità ancora prima che sulla quantità del risarcimento, nel caso di scorrettezza precontrattuale pregiudizievole in presenza di un contratto valido ed efficace.
L'art. 1337, infatti, non dà alcun indizio per determinare se il campo di applicazione della responsabilità precontrattuale si estenda al caso di un contratto concluso e valido ma pregiudizievole e una soluzione non proviene nemmeno dagli altri articoli coinvolti.16
13 E' ancora vivace il dibattito sulla possibilità per l'interesse negativo di essere superiore all'interesse positivo. Parte della dottrina è radicalmente contraria mentre altra parte rimane possibilista; le due correnti sono rappresentate da Afferni, Il quantum del danno nella
responsabilità precontrattuale, Giappichelli, Torino 2008, 106 e Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., 149.
14 La giurisprudenza è ancora affezionata all'interesse negativo. V., da ultimo, Trib. Bari, 1110/2017, allo stato inedita ma reperita su banca dati Giuffrè DeJure.
15 D'Amico, La responsabilità precontrattuale, in Roppo (a cura di), Trattato del contratto, Giuffrè, Milano, 2007, V, 2, 1126 assume che “normalmente, ma non necessariamente,
l'interesse negativo è minore dell'interesse positivo”. E' sempre attuale il rischio di garantire
al contraente che si dice “deluso” una tutela eccessiva, tramite il risarcimento di pregiudizi non imputabili alla scorrettezza altrui.
16 Sulla diversa ampiezza dei due insiemi, Montani, Responsabilità precontrattuale e
abbandono ingiustificato delle trattative: un rapporto da genus a species, in Danno e resp.,
L'art. 1338 si occupa, infatti, solo della conclusione di un contratto invalido17 e
istituisce un'obbligazione risarcitoria a vantaggio della parte che senza colpa ignora l'invalidità del contratto e a carico della parte che non dà notizia delle cause di invalidità di cui ha o dovrebbe avere conoscenza.
Nulla dice, dunque, per quanto attiene all'ipotetico obbligo di comunicare circostanze che non inficino la validità del negozio.
Una soluzione dirimente per risolvere il dubbio sulla responsabilità precontrattuale generale in caso di conclusione di un valido contratto, del resto, non proviene nemmeno dall'art. 1440, che disciplina il dolo incidente e fornisce la prospettiva rimediale per il caso – specifico – in cui siano stati messi in atto dei raggiri che non abbiano determinato l'an del consenso ma semplicemente le condizioni del contratto; in tal caso l'ordinamento reputa che il deceptus sia degno di tutela, tuttavia essa non consiste nell'annullamento del contratto, bensì nel semplice risarcimento del danno.
Sembra evidente che tale articolo disciplini un caso di responsabilità precontrattuale, dovuta a scorrettezza durante le trattative, non ascrivibile né all'interruzione delle stesse né alla conclusione di negozio invalido; tuttavia restano aperti due interrogativi, uno pregiudiziale e uno di merito.
Il primo è il dubbio su quale sarebbe il rimedio applicabile se l'art. 1440 mancasse dal tessuto normativo del codice. In altre parole, è incerto se l'art. 1440 fornisca una soluzione che, in mancanza dello stesso, non emergerebbe affatto dal combinato disposto degli altri articoli in tema, oppure se esso semplicemente precisi un rimedio, il risarcimento del danno, che comunque si applicherebbe.
Il secondo è la questione se l'art. 1440 costituisca norma eccezionale, perciò non suscettibile di applicazione analogica, o meno: nel primo caso si può
17 Dottrina e giurisprudenza hanno esteso la soluzione anche ad altre patologie, come per esempio il contratto inefficace.
sostenere che rappresenta un unicum di compresenza fra scorrettezza prenegoziale, validità del contratto e risarcimento del danno; nel secondo, la si assumerebbe come paradigma di altre ipotesi non testuali, ma virtuali.
Le conseguenze dell'alternativa non sono di poco momento.
Sul piano dogmatico, l'opzione nell'una o nell'altra direzione implica importanti rilievi sul ruolo e sull'ampiezza della buona fede oggettiva, nonché sulle relazioni che essa ha con altri principi e regole che le si possono contrapporre. Sul piano operazionale, implica la possibilità più o meno generalizzata di agire in giudizio per ottenere il risarcimento del danno, qualora si sia verificato un
deficit di buona fede oggettiva nelle trattative anteriori alla stipulazione del
contratto, accompagnato da un pregiudizio, pur in mancanza di immediate previsioni testuali.
Del resto, una legislazione spiccatamente sintetica, ai limiti della reticenza, si accompagna a una giurisprudenza18 che lascia perplessi, quanto meno, sotto tre
punti di vista.
Da un lato, come qualche autore nota,19 ha avuto finora occasione di affrontare
l'argomento in obiter dicta particolarmente concisi, ritenendo poi di richiamarsi agli stessi, col risultato del ripetersi di massime tralatizie su un tema mai veramente meditato.
18 Tutta la giurisprudenza anteriore al 1998 propendeva per il generale assorbimento della responsabilità precontrattuale nell'eventuale responsabilità per inadempimento, cioè per l'inconfigurabilità di responsabilità precontrattuale quando il contratto è validamente concluso. Cass. 10249/1998 (i cui riferimenti e commenti, come di tutte le sentenze citate in questa nota, saranno elencati in sede di riepilogo su ciascuna decisione) ha aperto il filone contrario, su cui si sono innestate Cass. 19024/2005, Cass. 26724 e 26725/2007 (rese a Sezioni Unite), Cass. 24795/2008, Cass. 21255/2013, Cass. 23873/2013 e Cass. 5762/2016. Fedeli all'orientamento più tradizionale sono state Cass. 16937/2006, Cass. 2479/2007 e Cass. 7545/2016.
19 D'Amico, Responsabilità precontrattuale anche in caso di contratto valido? (L'isola che
Al contempo, l'istituto che in più di un'occasione avrebbe potuto fornire una risposta piana e solida alle quaestiones iuris in esame, il dolo incidente appunto, viene sistematicamente trascurato, a tutto vantaggio di pretese regole dall'ancoraggio molto meno stabile.
Dall'altro, si è registrata la tendenza di parte della giurisprudenza20 ad
affrontare il tema in termini quasi manualistici e universalizzanti,21 non solo
esuberanti, ma anche incoerenti:22 fra tutti, valga la sentenza di Cassazione
sulla vicenda Cir,23 che ha proceduto a un'analisi della responsabilità
precontrattuale tout court, senza dubbio pertinente nell'inquadramento della vicenda in esame, per poi arbitrariamente escluderla e ritenere applicabile la sola responsabilità aquiliana pura, perdendo di vista sia le regole in tema di dolo determinante, sia in tema di dolo incidente, sia in tema di danno da reato. In terzo e ultimo luogo, nelle decisioni della Cassazione che, di volta in volta, hanno argomentato la recisa incompatibilità24 fra contratto valido e
responsabilità precontrattuale o, al contrario, la loro possibile compresenza,25
mancano due concetti che, invero, avrebbero dovuto ricoprire un ruolo cardinale nella riflessione: “affidamento” e “danno ingiusto”, su cui ci si soffermerà diffusamente in seguito.
20 Per un punto di vista più generale, Busnelli, La “dottrina delle corti” e il risarcimento del
danno alla persona, in Danno e resp., 2014, 5, 461.
21 Busnelli, Verso una giurisprudenza che si fa dottrina, Considerazioni in margine al revirement della Cassazione sul danno da c.d. nascita malformata, in Riv. dir. civ., 2013, 6, 1519.
22 Piraino, Intorno alla responsabilità precontrattuale, al dolo incidente e a una recente
sentenza giusta ma erroneamente motivata, in Eur. dir. priv., 2013, 4, 1119.
23 Cass. 21255/2013, che sarà analizzata in seguito. 24 Emblematica è Cass. 2479/2007.
1.1. La natura della responsabilità precontrattuale: profili
critici nella giurisprudenza più recente
Non è mai completamente sopito il confronto sulla natura della responsabilità precontrattuale; nonostante alcuni sforzi tesi a ridimensionarne la rilevanza siano arrivati a reputarlo provocatoriamente una questione di semplice “gusto”,26 il problema non è eludibile sia per ragioni di chiarezza dogmatica,
sia per le molteplici conseguenze che possono derivarne.
Fra queste, si citano la durata del termine prescrizionale, il regime dei danni non prevedibili causati per colpa, la distribuzione dell'onere della prova27 e la
configurazione dell'elemento soggettivo, la responsabilità dell'incapace, la responsabilità dei preposti e degli ausiliari,28 le questioni
internazionalprivatistiche, il rapporto fra ingiustizia del danno e culpa in
contrahendo e infine l'applicabilità dell'art. 205929 al microsistema compreso
tra gli artt. 1218 e 1229.30
Tuttavia, bisogna sfuggire alla tentazione di ragionare per hysteron proteron, cioè scegliendo il regime di prevedibilità, prova e prescrizione che di volta in volta appare più giusto, per poi sforzarsi di risalire alla qualificazione
26 Per la celebre soluzione riduttiva del tema, che riteneva la natura della responsabilità in
contrahendo “una semplice questione di gusto”, Betti, Teoria generale delle obbligazioni, I,
Giuffrè, Milano 1953, 83.
27 Anzani, Il riparto dell'onere probatorio nelle due specie di responsabilità civile, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 2017, 1, 229.
28 Anzani, Responsabilità per fatto degli ausiliari e responsabilità per fatto dei preposti:
fattispecie a confronto, in Nuova giur. civ. comm., 2017, 3, 429.
29 Anzani, Danno non patrimoniale e responsabilità da inadempimento, in Studium iuris, 2017, 4, 399.
30 Scognamiglio, Responsabilità precontrattuale e danno non patrimoniale, in Resp. civ. prev., 2009, 7-8, 1450B.
dogmatica: è già stato rilevato questo vizio, che consiste nel procedere all'indietro.31
Fino a pochi anni fa il panorama si dipingeva con discreta facilità, contemplando la quasi totalità della giurisprudenza orientata nel senso extracontrattuale32 (come del resto parte della letteratura)33 e un'area forse
maggioritaria della dottrina favorevole alla costruzione contrattuale,34 nonché
qualche Autore in favore di un tertium genus di responsabilità35 o di una
responsabilità talvolta contrattuale, talvolta extracontrattuale.36 Ora peraltro il
quadro è molto più variegato.
31 Zaccaria, La natura della responsabilità per culpa in contrahendo secondo il punto di vista
del gambero, in Riv. dir. civ., 2015, 2, 344.
32 In omaggio al semplicistico pensiero secondo cui “dove non c'è ancora un contratto non ci può essere responsabilità contrattuale”. Fra le ultime decisioni in questo senso si può ricordare Cass. 477/2013, in Danno e resp., 2013, 7, 754, con nota di Della Negra, La
natura della responsabilità precontrattuale: la quiete dopo la tempesta?; in Corr. giur.,
2014, 5, 656, con nota di Forte, Quale la responsabilità della P.A. che ricerca il contraente,
nella fase precedente la stipula del contratto? e in Contratti, 2013, 5, 441, con nota di
Passarella, Responsabilità precontrattuale della P.A. nelle procedure a evidenza pubblica. 33 In senso extracontrattuale, Navarretta, L'ingiustizia del danno e i problemi di confine..., cit.,
239 e Bianca, Diritto civile, 3, Giuffrè, Milano 1987, 628.
34 Nella letteratura in senso contrattuale un ruolo di primo piano è ricoperto da Mengoni,
Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. comm., 1956, II, 360 e da
Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., 126. Per inciso, una lettura interessante sui più recenti sviluppi della responsabilità per inadempimento è Larroumet, L'intensité de
l'obligation dans la responsabilité contractuelle, in JCP G, 2016, 40, 1795.
35 Rescigno, Obbligazioni (nozioni), in Enc. dir., XXIX, Giuffrè, Milano 1979, 133.
36 Visintini, Il dibattito sulla natura della responsabilità precontrattuale rivisitato alla luce
Infatti, alcune sentenze della Cassazione del 201137 hanno – poco solidamente
– optato per l'abbandono dell'inquadramento aquiliano in favore, di volta in volta, di una qualificazione direttamente contrattuale oppure di un inquadramento nel tertium genus, avvicinabile a quello contrattuale.
Le due sentenze di fine 2011 non si sono rivelate una vox clamantis in deserto e sempre la Suprema corte italiana, cinque anni dopo, ha inteso dare loro continuità, sebbene una sentenza molto commentata occorsa nel frattempo fosse rientrata nell'alveo extracontrattuale.38
37 Cass. 24438/2011 e Cass. 27648/2011. Per i commenti alla prima, Ponte, La natura e il
giudice della responsabilità per lesione dell’affidamento, in Urb. app., 2012, 6; Renna e
Spezzati, Sulla natura della responsabilità della p.a. per la violazione degli obblighi
procedimentali e di correttezza, in Giur. Ita., 2012, 12.
Per le note alla seconda, Castronovo, La Cassazione supera se stessa e rivede la
responsabilità precontrattuale, in Eur. dir. priv., 2012, 4; Della Negra, Culpa in contrahendo, contatto sociale e modelli di responsabilità, in Contratti, 2012, 4; Fasoli, Contatto sociale, dovere di buona fede e fonti delle obbligazioni: una sentenza (quasi) “tedesca", in Giur. ita., 2012, 12; Scognamiglio, Tutela dell'affidamento, violazione dell'obbligo di buona fede e natura della responsabilità precontrattuale, in Resp. civ. e prev., 2012, 6, 1949.
38 Cass. 21255/2013; il rilievo è in Visintini, Il dibattito sulla natura della responsabilità
Nell'estate del 2016 la Suprema corte, infatti, è tornata39 sul tema della natura
della responsabilità in cui incorre la parte scorretta, allontanandosi dall'inquadramento extracontrattuale e orientandosi nella direzione del contatto sociale, quindi optando – anche se il tenore è un po' incerto – per un tertium
genus di responsabilità (ultima parte dell'art. 1173, Codice civile, equiparabile
all'art. 1218) e/o per l'art. 1218 in via diretta, seguendo però non la rigorosa costruzione classica40 ma itinerari meno solidi.
Nella fattispecie, il Tribunale di Roma aveva optato per la prescrizione quinquennale del risarcimento, stante la natura aquiliana della responsabilità, e così aveva fatto la Corte d'Appello. In grado di legittimità, la parte ricorrente aveva proposto il diverso inquadramento nella natura da contatto sociale qualificato, parificato nella prescrizione decennale alla responsabilità ex 1218, postulando che si dà luogo alla responsabilità aquiliana solo quando i soggetti non siano mai stati legati da alcun tipo di relazione giuridicamente rilevante. La Corte ha reputato che la peculiare figura della culpa in contrahendo è assimilabile al contratto più che al fatto illecito e ha sviluppato diverse
39 Il riferimento è a Cass. 14188/2016. Fra i commenti, Bevivino, La natura "contrattuale"
della responsabilità precontrattuale: luci e ombre di una recente pronunzia della Corte di Cassazione, in Giustizia civile (telematica), 2017; Carbone, Responsabilità precontrattuale della P.A. che non adempie l’obbligazione ex lege di comportarsi secondo buona fede, in D. e resp., 2016, 11, 1151; Cicero, La responsabilità (pre)contrattuale come responsabilità da contatto sociale, in Corr. giur., 2016, 12, 1504; Di Majo, La culpa in contrahendo tra contratto e torto, in Giur. ita., 2016,12, 2565; D'Ippolito, La natura della responsabilità precontrattuale, in Pers. merc., 2016, 4, 43; Iuliani, La Cassazione riafferma la natura contrattuale della responsabilità precontrattuale, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 11,
1451; Palmieri, Trattative, contatto sociale qualificato e «culpa in contrahendo»: verso la
tesi contrattualistica, in Foro it., 2016, 1, 2685; Pepe, Responsabilità precontrattuale della P.A., in Studium iuris, 2016, 12, 1500; Piraino, La natura contrattuale della responsabilità precontrattuale (ipotesi sull’immunità), in Contratti, 2017, I, 35; Scognamiglio, Verso il definitivo accreditamento della tesi della natura contrattuale della responsabilità precontrattuale, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 11, 1515; Id., Responsabilità precontrattuale e “contatto sociale qualificato”, in Resp. civ. prev., 2016, 6, 1950 e
Tagliasacchi, Dialogo con la giurisprudenza in tema di responsabilità precontrattuale e
contatto sociale: «looking back, thinking forward», in Contr. e impr., 2017, 1, 233.
digressioni, più o meno pertinenti,41 sui terreni dell'analisi storica e
comparatistica per motivare il suo assenso alla ricostruzione offerta da parte ricorrente, senza nemmeno soffermarsi sull'orientamento solidamente riconosciuto, quello in senso extracontrattuale, per evidenziarne eventuali profili critici.42
Resta la sensazione43 di una certa trascuratezza nella pronuncia, evidente
macroscopicamente, per esempio, nel passaggio in cui l'estensore reputa che l'art. 1225 (che esclude la responsabilità per i danni non prevedibili causati con colpa ed è ovviamente solo applicabile alla responsabilità contrattuale, non a quella extracontrattuale) sia una disposizione posta a favore del danneggiato: tutt'al contrario, è a vantaggio del danneggiante e, differentemente da quanto sostiene la sentenza in commento, tale articolo non contempla affatto una maggiore estensione del quantum risarcitorio a vantaggio di chi agisce ex art. 1218.
La Corte, più in generale, sposa la teoria, offerta da parte ricorrente, secondo cui si potrebbe parlare di responsabilità aquiliana solo nel caso di danno inferto da uno sconosciuto, o dal passante, dimenticando la circostanza che la buona fede viene ormai richiamata anche in settori estranei al rapporto obbligatorio e a pieno titolo aquiliani (nonostante non ricorra la “responsabilità del
41 Qualcuno condivisibilmente reputa che la parentesi dedicata allo studio di tutte le evenienze di responsabilità da contatto sociale qualificato in diritto italiano è esorbitante, mentre sarebbe stata desiderabile un'analisi più critica dell'obbligazione senza prestazione e specialmente del contatto sociale: Iuliani, La Cassazione riafferma la natura contrattuale..., cit., 1460.
42 La stranezza e gravità di questo modo di procedere è giustamente rilevata, per esempio, da D'Ippolito, La natura della responsabilità precontrattuale..., cit., 61, il quale sottolinea che l'art. 1337 del Codice civile, che pure dovrebbe essere punto d'avvio della riflessione, viene deliberatamente trascurato in questa sentenza.
passante”), come il regime dei danni da illecito trattamento dei dati personali o dei danni causati nell'esercizio dell'attività radiotelevisiva.44
Non convince, quindi, il pensiero della Corte, quanto meno, in due punti. In primo luogo, quando essa opina che il parlare di buona fede sia – oggi -indice inequivoco che siamo nell'ambito della responsabilità per inadempimento e non in quella aquiliana. Tale argomento, valido nel 1956, all'epoca del celebre ed elegantissimo scritto mengoniano,45 non è più attuale,
perché molteplici sono le fonti del diritto – in tema di responsabilità aquiliane speciali – in cui viene menzionata la buona fede oggettiva: fra tutte, il trattamento dei dati personali e l'attività radiofonica e televisiva appunto. In secondo luogo, non persuade che la Corte sia ancora affezionata all'idea di responsabilità aquiliana come esclusiva Jedermann Haftung: invero, per le ragioni esposte sopra, può esservi responsabilità extracontrattuale anche fra parti in rapporto relazionale duraturo.46
In questo modo la Corte senz'altro predica una non condivisibile natura (quasi-) contrattuale della responsabilità, anche se resta il sospetto da molteplici loci47
della sentenza che sia stata presa in considerazione, quasi più della coerenza
44 In questo senso anche Navarretta, L'ingiustizia del danno e i problemi di confine..., cit., 235.
45 Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, cit., 362.
46 Nel caso dell'illecito trattamento dei dati personali, i soggetti non si pongono come “passanti” l'uno per l'altro e la medesima considerazione vale per quanto riguarda la cessione di quote sociali, a cui verrà dedicato un paragrafo in seguito.
47 E' peculiare che uno dei commenti alla sentenza (Carbone, Responsabilità precontrattuale
della P.A...,, cit., 1151) reputi che il dolo incidente – di cui è maggioritariamente predicata
la natura precontrattuale, anche se restano quali posizioni di minoranza la natura contrattuale e quella aquiliana pura – vada ascritto alla terza parte dell'art. 1173, tale e quale alla gestione d'affari, al pagamento dell'indebito e all'arricchimento senza causa.
del costrutto dogmatico,48 la volontà di concedere la più ampia tutela possibile
all'attore in giudizio.49
Tale costruzione della Suprema corte continua a non convincere.
Invero – ma la Corte ha tralasciato di soffermarsi sul punto, anche solo per tentare di smentirlo – un illustre Autore ricorda che “la responsabilità
precontrattuale non tutela l’interesse all’adempimento ma l’interesse del soggetto a non essere coinvolto in trattative inutili, a non stipulare contratti invalidi o inefficaci e a non subire coartazioni o inganni in ordine ad atti negoziali.”50
Inoltre, cifra caratteristica della responsabilità ex art. 1218 (e tratto distintivo rispetto alla responsabilità aquiliana) è che un danno inferto non jure è per ciò stesso contra jus: nel caso del danno inferto in contrahendo, l'attore non può limitarsi a provare l'inadempimento ma, data la genericità del dovere di buona fede, dovrà sempre provare l'antigiuridicità della lesione concretamente manifestatasi, a pena del trascolorare in una responsabilità per mera condotta che nessuno può seriamente sostenere.51
Il contenuto della clausola di buona fede oggettiva, che è la condotta imposta alle parti dalla regola sulla responsabilità precontrattuale, si presta – facendo essa appello a una clausola generale – a una valutazione a posteriori e ciò è molto più consono a una responsabilità per illecito atipico (pure con il limite dell'ingiustizia) che alla responsabilità per l'adempimento di un'obbligazione preesistente e predeterminata.
48 Già prima della sentenza lo scriveva Tenella Sillani, Culpa in contrahendo, contatto sociale
e ‘‘incoerenze’’ della Suprema Corte, in Rass. dir. civ., 2015, 1247 ss.
49 Iuliani, La Cassazione riafferma la natura contrattuale.., cit., 1461. 50 Bianca, Il contratto, cit., 171.
51 Si trovano costretti ad ammetterlo anche i fautori dell'inquadramento contrattuale, per esempio D'Amico, La responsabilità precontrattuale, cit., 1115.
Un atteggiamento precontrattualmente scorretto, infatti, può (in astratto) manifestarsi in molti modi, ma la loro valutazione non può essere aprioristica e se ne può, al massimo, redigere un catalogo con fini illustrativi e didattici. Si può, dunque, senza dubbio affermare che si compie una scorrettezza interrompendo le trattative, intraprendendo trattative senza alcuna seria volontà di stipulare il contratto, dedicandosi a menzogne, artifici, raggiri, silenzi, incentivando l'errore, impedendo l'autodeterminazione, non mantenendo il segreto, non curando la custodia, ma non si può avere alcuna garanzia dell'esaustività di questo catalogo.
Il giudizio di responsabilità, in tutti questi casi, potrà esservi solo quando sia leso un affidamento, e “un affidamento nasce e può dirsi ragionevole soltanto
in relazione ad un precedente atto o fatto che gli abbia dato origine.”52
Ragionando altrimenti, se si volesse predicare la responsabilità precontrattuale per violazione di un – mero e presunto – interesse a una condotta corrispondente a buona fede oggettiva, il discorso sarebbe piuttosto circolare e tautologico e si rischierebbe di dimenticare che i contorni dell'affidamento di cui si parla vengono delimitati solo all'atto della sua violazione (e non prima). Le conseguenze, in estrema sintesi, sono quelle che seguono: è risarcibile anche il danno imprevedibile causato con colpa (a differenza della responsabilità da inadempimento, perché in effetti mancando la precisa obbligazione preesistente non c'è ragione per permettere il benefico effetto della limitazione), fermo restando che l'attore deve dimostrare sia la condotta scorretta sia la lesione di un affidamento e la prescrizione è quinquennale.
52 Si ricorda che nel frattempo era ripreso l'inquadramento extracontrattuale con Cass. 477/2013. Per le note: Della Negra, La natura della responsabilità precontrattuale: la
quiete dopo la tempesta?, cit., 760; Forte, Quale la responsabilità della P.A...., cit., 656 e
Per inciso – ma solo a posteriori – tali dati risultano confacenti alla responsabilità precontrattuale: è coerente che la responsabilità precontrattuale per dolo incidente si prescriva in cinque anni esattamente come l'azione di annullabilità per dolo determinante ed è peraltro ragionevole perché è probabile che il danno precontrattuale-aquiliano sia provato per testimoni.53
Soltanto la riconduzione della responsabilità in contrahendo al genus del risarcimento per danno ingiusto extracontrattuale riesce a valorizzare appieno il presupposto per cui quella descritta all'art. 1337 è una responsabilità da lesione di affidamento. Per questo, pur riconoscendo l'avvicinamento operazionale dei due modelli, resta preferibile ascrivere la responsabilità precontrattuale a quella extracontrattuale, orientamento su cui è tornata la giurisprudenza più recente.54
53 Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond &
tango bond), in Danno e resp., 2005, 6, 628, ricorda che spesso i giudizi sulle condotte
precontrattuali sono svolti basandosi su prove presuntive e testimoniali, molto più che su prove documentali.
54 Cass. Ss. Uu. 10413/2017 e Cass. 6587/2017, allo stato inedite e reperite su banca dati
1.2. L'articolazione dell'analisi e qualche guida
metodologica
Il tema della responsabilità precontrattuale da contratto valido ha visto l'emergere di due indirizzi contrapposti: l'uno cerca di risolvere in principio la questione, ritenendo generalmente esperibile il rimedio di cui all'art. 1337, mentre l'altro ritiene che la conclusione di un contratto sia sempre preclusiva all'esperimento di detto rimedio.
Il primo dei descritti filoni interpretativi55 ha il difetto di iscrivere la
responsabilità in parola nel ruolo avvilente di un istituto talmente generico da essere onnipervasivo, di un (come è stato detto) cerotto universale:56
l'interprete si vedrebbe chiamato a prendere in considerazione i vari istituti descritti dal legislatore come fonte di rimedi specifici,57 eliminare mentalmente
da ciascuno di essi uno o più elementi costitutivi e proporre il rimedio aquiliano.58 A prescindere dalla povertà di un modo di operare simile, che
vedrebbe “più nessuno incolpevole”,59 rischia di emergere una responsabilità
senza fattispecie.60
55 Si trova per esempio in Cass. 19024/2005 o Cass. 21255/2008.
56 La colorita e critica espressione si ritrova per esempio in Barcellona, Trattato della
responsabilità civile, UTET, Torino 2011, 492.
57 Il più delle volte invalidatori.
58 Efficace Pagliantini, che sostiene: “ergo nessuna lacuna: né assiologica né tantomeno
tecnica”, in Ancora sulla “saga” dei derivati (note minime sul principio di effettività e sui c.d. vizi del XXI secolo), in Nuove leggi civ. comm., 2016, 4, 836.
59 Montale, La bufera e altro, Mondadori, Milano 2011.
60 Critico verso questa lettura è Scognamiglio, Ancora sulla configurabilità della
responsabilità precontrattuale in presenza di un contratto validamente concluso, in Corr. giur., 2016, 12, 1517.
Detto diversamente, sarebbe difficile trovare un criterio discretivo fra i casi in cui una scorrettezza precontrattuale sia cagione di risarcimento del danno e quelli in cui sia del tutto indifferente, sia sul piano risarcitorio sia invalidatorio.61
Molte altre sono le perplessità62 che un'estensione di tal fatta stimola, ed
emergeranno nel prosieguo.63
I rischi della seconda corrente interpretativa64 sono altrettanto evidenti: ritenere
che la circostanza dell'effettiva conclusione di un contratto valido sia a priori preclusiva della responsabilità è un absurdum. Sembra infatti sostenere che la contrarietà a buona fede, unanimemente sanzionabile a titolo precontrattuale in caso di interruzione delle trattative, se spinta alle sue conseguenze maggiori – cioè quando le machinationes e i raggiri sono attuati con tale costanza e spregio da giungere al perfezionamento del negozio svantaggioso per la
61 Pignataro, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattuale: gli ordinamenti
italiano e francese, Esi, Napoli 1999, 85, nota: “L'opzione per la possibile contestualità tra negozio valido e culpa in contrahendo, in linea di principio, non implica la necessità di sostenere pedissequamente l'intervento dell'azione risarcitoria per colmare tutti gli spazi vuoti di tutela che si riscontrano quando il giudizio di validità è espresso...”.
62 Si può anche argomentare come segue.
La stessa culpa in contrahendo da contratto invalido non è una regola generale: l'art. 1338 non si applica notoriamente in alcune ipotesi, per esempio quando ricorra colpa della controparte che si pretende decepta, quando all'origine dell'invalidità ci sia la violazione di una norma imperativa e quando l'inefficacia del contratto derivi dal mancato avverarsi di una condicio iuris. V. Alberti, Responsabilità precontrattuale, intermediazione finanziaria e
vizi incompleti. La portata ordinamentale delle Ss. Uu. di dicembre 2007, in Gagliardi (a
cura di), Diritto privato dei mercati finanziari. Profili di qualificazione e di responsabilità, Pacini, Pisa 2017, 55.
63 Sentenze rilevanti sono, Cass. 3272/2001, in Giust. civ., 2001, I, 2109, nonché Cass. 11135/2009, in Giust. civ., 2009, 10, I, 2112.
Se la responsabilità espressamente prevista all'art. 1338 esclude dal suo campo di applicazione i casi in cui l'affidamento non è sensato o il deceptor non merita un rimprovero, allora, a fortiori, con difficoltà può essere considerato un istituto onnipervasivo la culpa in contrahendo da contratto valido, priva di base testuale altrettanto chiara. V. Alberti, Responsabilità precontrattuale, intermediazione finanziaria e vizi incompleti..., cit., 55, nt. 32.
controparte – allora diventa irrilevante: ex iniuria oritur ius. Ciò non è seriamente accettabile, perché un comportamento più grave, come la scorrettezza portata avanti in maniera indefessa, godrebbe di un trattamento sanzionatorio, se non inesistente, più mite rispetto al caso di una condotta più lieve, come la scorrettezza da cui il soggetto è desistito.
Inoltre, non si può seriamente sostenere che il risarcimento del danno da inadempimento contrattuale sia in grado di assorbire la scorrettezza precontrattuale, per l'elementare considerazione che la responsabilità per inadempimento è correlata a un'imperfetta attuazione della lex contractus, mentre la responsabilità precontrattuale è legata a condotte illecite nella fase delle trattative.
Nessuna di queste due letture è soddisfacente; l'analisi non potrà dunque che prendere avvio dallo studio delle ipotesi testuali di compresenza fra scorrettezza precontrattuale e contratto valido,65 che possono essere considerate
come casi più “facili”,66 dove l'illiceità della condotta precontrattuale è stabilita
direttamente dalla legge senza nemmeno lo strumento della clausola generale, per poi allargarsi alle altre pretese ipotesi virtuali, come l'area dell'errore, della violenza e così via, secondo un metodo attento a prendere in considerazione le particolarità dei singoli casi più “difficili”.67
65 Fra i “casi facili” si possono considerare il dolo incidente, i vizi della cosa venduta, locata, data in mutuo o in comodato, il campo della mediazione e dell'intermediazione finanziaria: essi sono caratterizzati dalla previsione testuale alla responsabilità o come minimo dalla doverosità esplicita della condotta. Un discorso a parte è quello dell'affiliazione commerciale e dell'assicurazione, dove l'area della responsabilità in presenza di contratto valido si restringe in corrispondenza dell'ampliamento dell'area dell'invalidazione.
66 Muccioli, Vizi della volontà, buona fede e presupposizione nell’alienazione di
partecipazioni sociali, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 200.
67 Menzionando gli hard cases, l'omaggio è ovviamente a Dworkin, almeno al suo pensiero negli anni Settanta e Ottanta. Nelle pagine che seguono si assume come definizione di “caso difficile” quella in cui “no settled rule dictates a decision in either way”, formulata in Dworkin, Hard cases, in Harv. l. rev., 1975, 6 (88), 1060. Più diffusamente, Id., I diritti
Per ciascun profilo dell'analisi, si seguirà la successione logica fra esegesi delle fonti, ricostruzione della dogmatica, inquadramento sistematico e opinione critica sul panorama che ne emerge,68 senza prescindere dall'approccio
comparatistico che risulta particolarmente proficuo con l'ordinamento francese.69
In primo luogo, Oltralpe è stato condotto uno studio attento sulla categoria del dolo incidente, dapprima in dottrina e in seguito in giurisprudenza, per poi giungere, con l'obiettivo nemmeno troppo taciuto di una maggiore tutela del
deceptus, all'accorpamento dell'istituto al dolo determinante nel testo della
legge.70
In secondo luogo, nel medesimo ordinamento si è finalmente realizzata la riforma del diritto dei contratti ed è stata dedicata grande attenzione all'ampliamento del ruolo della buona fede, alla disciplina delle fasi precontrattuali, alla natura della responsabilità precontrattuale,71 all'obbligo di
informazione e all'obbligo di riservatezza, in particolare con l'ingresso nel tessuto normativo del Codice del termine confiance. Ciò è particolarmente interessante: in Italia, nell'insieme delle regole sulla responsabilità precontrattuale che esistono da più di settant'anni, il vocabolo “affidamento” non compare ma gioca, secondo le migliori e più diffuse letture,72 un ruolo
68 Il monito di Rocco, Il problema e il metodo della scienza del diritto penale, in Riv. dir.
proc. pen., 1910, 1, 497 è fruttuosamente estendibile al di fuori del diritto criminale per
stessa ammissione dell'Autore.
69 L'utilità della comparazione italo-francese sulla fase precontrattuale emerge già dal lavoro di Pignataro, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattuale.., cit., 9ss.
70 Il dolo incidente, presente in entrambi gli ordinamenti, in Italia è stato preso in considerazione in modo attento da parte della dottrina e sistematicamente trascurato in giurisprudenza.
71 Con la consacrazione dell'inquadramento aquiliano, come per esempio emerge dall'art. 1112-2 del nuovo Code.
72 Per limitarsi a tre scritti molto recenti, Bevivino, Affidamenti precontrattuali e regole di
cardinale; in Francia, invece, la fase precontrattuale è stata priva di disciplina fino a ora, ma all'atto della novella – non sembra peregrino immaginarlo – è stato colto il suggerimento proveniente da dottrina e giurisprudenza italiane. In terzo luogo: a conferma della posizione d'avanguardia riguadagnata dal diritto civile francese, la riforma ha introdotto un nuovo vizio del consenso, la violenza economica, peraltro costruito in modo binario e senza lasciare adito al campo della compresenza fra negozio valido e responsabilità precontrattuale e – spostando l'osservazione dai vizi del volere e dal “diritto precontrattuale”73 in
senso stretto al tema della giustizia contrattuale tout-court74 – ha dato una
disciplina al déséquilibre significatif.
La riforma francese, insomma, è la più recente, fra quelle avvenute negli ordinamenti con cui si è soliti comparare quello italiano e, nonostante la scarsa chiarezza di qualche profilo, ha il pregio di una grande completezza, una sostanziale coerenza e diversi spunti di modernità.
E' prevedibile che i futuri contributi sui temi della genuinità del consenso, della buona fede precontrattuale e, nella parte che qui interessa, della giustizia contrattuale, siano essi condotti dalla letteratura, dalle Corti o dal legislatore, non prescindano – è già così75 – dal confronto con il modello francese
riformato, stante la grande vicinanza dei sistemi e la consonanza su alcuni capisaldi, come l'atipicità (ovviamente, con una diversa graduazione) dell'illecito extracontrattuale.
Un primo momento dell'analisi sarà lo studio del ruolo del dolo incidente – che, visto l'ancoraggio testuale, si può configurare come un “caso facile” – in
73 Piace che Mazeaud, Mystères et paradoxes de la periode precontractuelle, in Mél. Ghestin, LGDJ, Parigi 2001, 639, sembri elevare questo campo di studio a materia a sé stante, discutendo di “droit précontractuel”.
74 La cui connessione con l'ambito delle trattative è indubbiamente forte.
75 Scognamiglio, Ancora sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale..., cit., 1522 chiama in causa il nuovo art. 1112-1 del Code francese.
particolare il suo rapporto con il dolo determinante e con l'errore, nonché l'applicazione che ne viene fatta dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
A contraltare di questa prima linea di ricerca, si misureranno le differenze con l'ordinamento francese, dove il dolo incidente è stato al centro di un'analisi molto critica in questi ultimi tempi ed è stato deliberatamente escluso dalla recentissima riforma normativa.
Verrà quindi in gioco uno studio delle altre figure testuali di responsabilità precontrattuale da contratto valido, che l'ordinamento presenta nella disciplina dei singoli contratti e al di fuori del Codice civile, con particolare attenzione all'intermediazione finanziaria. Vista la disciplina testuale, codicistica o meno, e l'abbondanza di giurisprudenza ormai consolidata in tema, nonché in generale la chiarezza con cui determinate condotte precontrattuali sono definite come doverose, si reputano anche questi dei “casi facili”.
In un secondo momento, si proverà a percorrere, partitamente, l'itinerario della decostruzione degli altri vizi del consenso, errore e violenza, delle incapacità deboli nonché delle sorti della lesione non riconducibile all'art. 1448, per saggiare se sia possibile imperniare su di essi la costruzione di regole analoghe a quella descritta nell'art. 1440. Spunti preziosi, anche in questo campo, verranno dall'esperienza d'Oltralpe.
Seguirà l'analisi critica degli atteggiamenti più recenti di dottrina, e soprattutto di giurisprudenza, che hanno abbracciato – almeno apparentemente – la responsabilità precontrattuale generale da contratto valido ma sconveniente. A seguito dei risultati estremamente poco convincenti che emergono da questa linea di pensiero, si proverà a delimitare il campo della compresenza fra validità del negozio e obbligazione risarcitoria, fondandola non in negativo sulla non convenienza del negozio o sui vizi incompleti, bensì positivamente sulla lesione dell'affidamento, sull'ingiustizia del danno, sull'interpretazione sistematica degli istituti e sugli obblighi di informazione. Alla pars destruens
della critica alla responsabilità per contratto valido ma sconveniente, seguirà dunque la pars construens della responsabilità per violazione pregiudizievole di condotta precontrattuale doverosa, o, meglio, per lesione dell'affidamento nella tutela di interessi qualificati emergenti nella fase precontrattuale.
Due fili rossi condurranno la trattazione: lo sforzo di attribuire un significato quanto più coerente e soprattutto prevedibile76 alla buona fede in senso
oggettivo, che tenga conto degli altri principi e delle altre regole con cui essa si confronta, e lo studio del valore generale e dei limiti particolari al principio di separazione fra regole di validità e regole di correttezza.
Infatti, il tema della responsabilità precontrattuale in presenza di valido contratto è legato a filo doppio a quello del rapporto fra regole di validità e di responsabilità; secondo la lettura più comune una soluzione data a quest'ultimo problema è antecedente logico dell'ammissibilità della prima.77
Si reputa generalmente, infatti, che,78 stante che le condotte precontrattuali
scorrette prive di ulteriori qualificazioni non possono aprire la strada all'invalidità negoziale – cioè la violazione di una regola di correttezza non può sconfinare nel campo dell'invalidità – proprio per questo può sussistere una generale responsabilità precontrattuale da contratto valido.
Invero, nelle pagine che seguono si argomenterà che la responsabilità precontrattuale in presenza di contratto non invalidabile, lungi dall'essere una regola generale o un'ipotesi inesistente, è semplicemente una possibilità che talvolta ricorre talvolta no, sulla base del verificarsi o meno di altri requisiti.
76 Tale cioè da non spingere il margine di apprezzamento del giudice al di là di quanto consono a un sistema tuttora prevalentemente imperniato sul formante legislativo.
77 Il classico italiano sul punto rimane Pietrobon, L'errore nella dottrina del negozio
giuridico, Cedam, Padova 1963, a cui lo stesso Autore ha fatto seguito con Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Cedam, Padova 1990.
78 Bigliazzi Geri, Note in margine alla rilevanza dell'art. 1337 c.c., in Scritti in memoria di
Le conclusioni a cui si giungerà saranno ovviamente quelle consone a un'epoca in cui, sembra di capire, lo iato fra regole di validità e regole di correttezza viene reputato tuttora esistente; tuttavia reggerebbero anche se si opinasse in senso contrario.
In altre parole, non v'è un nesso di mutua esclusione fra la soluzione che si possa dare al rapporto fra regole di validità e regole di correttezza (permeabilità o non permeabilità) e la soluzione che si possa dare alla relazione fra responsabilità precontrattuale e contratto valido (compatibilità - eventualmente limitata - e incompatibilità).
Sono dunque possibili tutte e quattro le combinazioni, cioè accettare lo iato tra regole di validità e regole di correttezza e ammettere o non ammettere la compatibilità fra contratto e culpa in contrahendo, oppure ricusare l'impenetrabilità dei due insiemi di regole e non ammettere la culpa in
contrahendo da contratto valido (perché sarebbe al contempo caso di
invalidità) oppure ammetterla (sulla base del tipo o entità di violazione della regola, contemporaneamente di validità e correttezza).
1.3. La scelta del titolo
Il tema oggetto di analisi ha assunto diversi nomi, fra cui responsabilità precontrattuale da contratto valido, responsabilità precontrattuale da contratto sconveniente, vizi incompleti del contratto, vizi incidenti del contratto, obblighi di informazione.
Si può dimostrare che nessuno di questi termini, da un punto di vista tassonomico, comprende tutte le eventualità in cui il fenomeno di compresenza fra contratto e responsabilità in contrahendo può manifestarsi e che, da un punto di vista sostanziale, ciascuno esercita un bias, un pregiudizio tale da minare la direzione che il discorso potrebbe prendere.
La formula “responsabilità precontrattuale da contratto valido” sconta l'idea, invero erronea, che il contratto valido sia la causa dell'obbligazione risarcitoria stessa; così non è, perché la causa della culpa in contrahendo va ricercata nella condotta precontrattuale antecedente e nell'affidamento leso.
Prova ne sia che, se Tizio versa in dolo incidente ai danni di Caio e il contratto viene concluso, allora Tizio sarà chiamato a rispondere per responsabilità precontrattuale; se Caio riesce a smascherare il dolo e interrompe le trattative, non solo la sua condotta sarà ineccepibile, ma lo stesso Tizio dovrà comunque rispondere di responsabilità precontrattuale, per le spese in cui Caio è incorso, anche se il contratto – che se fosse stato stipulato sarebbe stato valido, perché siamo in tema di dolo solo incidente – non è stato stipulato.
A fronte di una medesima condotta lesiva di un affidamento precontrattuale, dunque, è irrilevante che un contratto valido sia stato concluso o meno: questo argomento sarà approfondito in seguito, ma un ulteriore esempio può chiarirlo.
Se Tizio sta per interrompere in modo lesivo in pregiudizio di Caio le trattative in corso e Caio viene a saperlo e le interrompe a sua volta, allora l'obbligazione risarcitoria è dovuta da Tizio a Caio – non viceversa – perché quello che conta è chi sia il titolare dell'affidamento precontrattuale leso e chi abbia cagionato la lesione.
Del resto, chiamare la responsabilità in parola “responsabilità precontrattuale da contratto valido”, immaginando che l'agente causale del pregiudizio sia appunto il negozio, denota un parallelismo non convincente con la pretesa “responsabilità precontrattuale da contratto invalido” di cui all'art. 1338 del Codice.79
Già la migliore dottrina,80 in tema di art. 1338, ha dimostrato che il contratto
invalido non è affatto ex se la fonte della responsabilità: un negozio nullo o annullabile non è un fatto ingiusto, ma diventa fonte di obbligazione risarcitoria se, oltre all'invalidità, si riscontra un altro parametro: l'affidamento nella validità dello stesso, cioè, sciogliendo questo parametro nei suoi due componenti, un coefficiente di rimproverabilità in capo al convenuto e l'assenza di analogo coefficiente in capo all'attore.
Prova di ciò è che l'art. 1338 può venire in gioco anche quando non siano comunicate delle circostanze attinenti l'invalidità di un negozio, in presenza di colpa di una parte e assenza di colpa della controparte, qualora quest'ultima interrompa le trattative.81
79 Sul punto, interessanti osservazioni di Addis, Legittimità dell’affidamento, autoresponsabilità del contraente pubblico e obbligo di diligenza del contraente privato, in Obbl. e contr., 2005, 2, 109.
80 Patti e Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Schlesinger e Busnelli (diretto da), Il codice civile. Commentario, Giuffrè, Milano 1993, passim.
81 D'Amico, Regole di validità e principio di correttezza nella formazione del contratto, ESI, Napoli 1996, 155-156.
La responsabilità precontrattuale – lo si ricorda – non è una responsabilità da condotta scorretta a cui si accompagna un contratto con particolari caratteristiche (non concluso, invalido, inefficace, non conveniente, non equo...) ma una responsabilità da lesione di un affidamento degno di tutela. Non convince nemmeno la dicitura “responsabilità per contratto sconveniente”:82 l'aggettivo in esame non appartiene al lessico giuridico, se non
quando la legge speciale fa riferimento ad esso, ma alla terminologia delle scienze economiche, della morale e più banalmente degli affari quotidiani. Le qualificazioni che possono caratterizzare il contratto attengono alla validità, all'efficacia, alla completezza, alla chiarezza, come del resto agli effetti, al modo di perfezionamento, all'alea e a molti altri parametri, ma in nessun locus dell'ordinamento emerge che il contratto conveniente e il contratto sconveniente sono sottoposti a insiemi diversi di regole.83
Oltretutto, se Tizio adopera raggiri contro Caio affinché questi acquisti a 90 un bene che senza raggiri Caio avrebbe acquistato a 80, ma che invero vale 100, il contratto è comunque conveniente, ma meno conveniente di quello che si sarebbe realizzato se fosse stata rispettata nella sua interezza la buona fede.84
Sarebbe quindi necessario parlare di “responsabilità precontrattuale per contratto non conveniente o comunque meno conveniente” ed è di immediata evidenza la difficoltà di una formulazione simile.
Maggiore fortuna potrebbe avere la dicitura “responsabilità precontrattuale per conclusione di contratto non equo”, ma pare che che l'equità delle prestazioni non goda di tutele generalizzate:85 fra gli esempi puntuali di protezione della
82 Tinti, La convenienza economica del contratto, Giappichelli, Torino 2016.
83 Critica tale argomento Tinti, Il contratto privo di convenienza economica, in Giustizia
civile (telematica), 17 settembre 2015.
84 Afferni, Il quantum del danno..., cit., 190.
85 Remy, L'absorption du dol par la responsabilité civile: pour ou contre?, in Rev. d. contr., 2013, 3, 1195.
stessa emergono il divieto di patto commissorio, la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, il regime della penale eccessiva e delle clausole vessatorie, la determinazione dell'oggetto a opera del terzo.
Comunque, una classificazione come sopra esposta resta imprecisa: non si dà, infatti, che il contratto iniquo sia sempre una fonte di obbligazione risarcitoria mentre il contratto equo non lo sia mai. Ammesso e non concesso che sia corretto trasferire la fonte del danno dalla condotta precontrattuale al contratto inteso come “atto”, si può rilevare che esistono contratti iniqui che non obbligano al risarcimento (è il caso dell'errore sui motivi incolpevole) o contratti equi che obbligano al risarcimento (per esempio quando viene violato l'affidamento nella riservatezza).
Se anche con la dicitura “responsabilità da contratto sconveniente” si intendesse “responsabilità da condotta che ha contribuito a rendere sconveniente il contratto” la soluzione non sarebbe soddisfacente.
Il contratto, infatti, è reso sconveniente solo da quelle condotte precontrattuali illecite che influenzano il contenuto dello stesso, quindi, eminentemente, da condotte attinenti a un illecito svolgimento dell'informazione precontrattuale,
sub specie di informazione mancata o erronea.
Se vi è stata scorrettezza ma essa non ha riguardato l'informazione, bensì la riservatezza, la custodia o la tempestività, il contratto non è, neanche da un punto di vista economico, sconveniente, ma è semplicemente un contratto in relazione al perfezionamento del quale si è realizzato un danno.
Le categorie “vizi incompleti” del contratto e “vizi incidenti” del contratto, specie per come male interpretate dalla giurisprudenza,86 sembrano presupporre
che la responsabilità debba coprire tutte le lacune lasciate dalle regole di validità, ma soprattutto, di nuovo, attengono solo ai profili dell'informazione (errore, dolo) e dell'autodeterminazione (capacità, violenza), non agli aspetti della buona fede precontrattuale, come, per esempio segreto e custodia. A maggior ragione, la dicitura “obblighi di informazione” coglie esclusivamente uno dei profili della responsabilità precontrattuale quando il contratto è concluso validamente, tralasciando tutti gli altri.
Il titolo del presente lavoro è stato dunque scelto perché i nomi che solitamente si danno al tema rischiano di orientarne già la soluzione, il che non è desiderabile.
In conclusione, è opportuno titolare la ricerca come responsabilità
precontrattuale e contratto valido, quale binomio che permetta uno studio e
una soluzione equilibrata del tema.
2. Il primo “caso facile”: compresenza fra
contratto valido e responsabilità nel dolo
incidente
Nei casi per così dire facili di compatibilità fra responsabilità precontrattuale e contratto valido rientrano in primo luogo la disciplina del dolo incidente, in secondo luogo le regole previste per i singoli contratti e l'intermediazione finanziaria.87
In tutti questi casi, l'analisi è semplificata dalla circostanza che la condotta precontrattuale doverosa non deve essere determinata a posteriori dal giudice tramite applicazione della clausola generale della buona fede oggettiva, ma, in radice, è stabilita dal Codice civile o da una legge speciale.
Detto in altre parole, in questi casi l'affidamento che la controparte ripone in una o più condotte espressione di buona fede precontrattuale è presunto.
Negli hard cases, viceversa, manca una precisa determinazione88 di quale sia il
contenuto della clausola di buona fede, per cui sarà compito del giudice stabilire dove stia il confine fra il lecito e l'illecito.
All'interprete spetterà, dunque, valutare se in questi casi più difficili, dove manca una disposizione di legge, siano maturati ulteriori affidamenti in particolari condotte precontrattuali, di informazione, segreto o custodia, e quale ne sia il contenuto.
87 Di Marzio, Ancora sulla fattispecie concessione abusiva di credito, in Banca borsa tit.
cred., 2012, 5, 692, reputa che il dolus incidens sia “l'unico esempio di diritto positivo di danno da esecuzione di un contratto valido.”
