Il dolo incidente fra i vizi del consenso

Nell'ordinamento italiano, il dolo quale vizio del consenso viene disciplinato in due articoli, l'art. 1439 e l'art. 1440 del Codice civile, secondo uno schema molto più stringato di quanto accada per l'errore, che gode di sei articoli, e per la violenza morale, quattro articoli.89

L'art. 1439 al suo primo comma dà la definizione generale di dolo (determinante) e al capoverso fornisce una regola per il dolo proveniente dal terzo. L'unico comma dell'art. 1440, dal canto suo, offre le regole operazionali del dolo incidente.90

89 Per un inquadramento, Virgadamo, Il dolo incidente, in Giustizia civile, 2008, II, 67. 90 Per la nota definizione del dolo incidente quale punctum pruriens (anche) nella definizione

della natura stessa della responsabilità precontrattuale, Scarpello, Il dolo incidente: una

fattispecie determinante per i criteri di separazione degli illeciti, in Nuova giur. civ. comm.,

E' fuor di dubbio che la previsione del dolo incidente sia espressione del principio di correttezza,91 _{e risulta opportuno seguire il filone interpretativo, del}

resto di gran lunga maggioritario, che attribuisce natura precontrattuale92

all'obbligazione risarcitoria originata da raggiri inidonei a determinare il consenso,93 _{bensì idonei solo a modificare le condizioni a cui il contratto è stato}

concluso.94

In altre parole, il legame fra gli artt. 1337 e 1440 è palese, e l'art. 1440 si può pianamente descrivere95 _{come una species all'interno}96 _{del genus}97 _di

responsabilità precontrattuale.98

91 Franzoni, Il contratto annullabile, in Bessone (a cura di), Trattato di diritto privato, XIII, VII, Giappichelli, Torino 2002, 374.

92 Fra tutti Mantovani, “Vizi incompleti” del contratto e rimedio risarcitorio, Giappichelli, Torino 1995, 71 nonché Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, cit., 365.

93 Per un inquadramento puramente aquiliano, senza la mediazione della responsabilità precontrattuale, si v. Ruffolo, La tutela individuale e collettiva del consumatore. I. Profili di

tutela individuale, Giuffrè, Milano 1979, 204.

94 In questo senso, anche Cass. 2956/2009, in Giur. ita., 1999, 1192.

95 Non convince la costruzione contrattuale della responsabilità per dolo incidente che propone Barcellona, Trattato della responsabilità civile, cit., 506, perché sembra più focalizzata sulla concessione della massima tutela possibile, quantitativamente parlando, al

deceptus, che sullo studio dell'illecito.

96 Fra gli altri, anche Turco, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Giuffrè, Milano 1990, 700, propende per un inquadramento contrattuale.

97 Non pare nemmeno di essere d'accordo con la teoria per cui la sanzione del dolo incidente consista nell'ingresso nel contratto di quanto prospettato, sulla falsariga dell'interpretatio

contra proferentem e dell'efficacia obbligatoria dell'informazione di tipo francese, sui cui v.

oltre. Questi restano fenomeni tipici della legislazione speciale. Cfr. art. 38, commi 2 e 3, c. turismo.

Infatti, ciascuno dei requisiti enucleati dall'art. 1337 viene rispettato dall'art. 1440: quello oggettivo, in quanto la realizzazione di raggiri rientra nella contrarietà a buona fede oggettiva, perché raggirare la propria (aspirante) controparte contrattuale è forse l'evenienza più macroscopica di una condotta scorretta; quello in senso lato temporale, perché, che si assumano “trattative” e “formazione del contratto” come sinonimi o meno, è innegabile che le espressioni si riferiscono a eventi in senso logico e cronologico successivi all'instaurazione di un contatto e anteriori al perfezionamento del contratto, ed è precisamente il momento in cui si realizzano i raggiri di cui all'art. 1440; quello delle conseguenze, perché l'art. 1337 parla di responsabilità, quantunque solo nella sua rubrica, e l'art. 1440, nelle sue ultime parole, prescrive al contraente in mala fede di rispondere dei danni.

Non risulta dunque coerente reputare, come è opinione del resto minoritaria, che la responsabilità per dolo incidente vada ascritta all'art. 1218, in quanto rappresentativa dell'inadempimento di un'obbligazione preesistente:99

un'interpretazione di tale fatta si espone non solo alle critiche che in generale si possono opporre alla pretesa natura contrattuale della responsabilità precontrattuale tout-court, ma anche arbitrariamente svilisce l'art. 1440 espungendo dall'area della contrarietà a buona fede oggettiva gli artifici e i raggiri precontrattuali.

In altre parole, la buona fede oggettiva si vedrebbe sconfessata e privata dei suoi caratteri di clausola generale se la realizzazione di tranelli e macchinazioni per corrompere la volontà della controparte, anche limitatamente alle condizioni, non potesse ascriversi a scorrettezza.

Del resto, se il disaccoppiamento dell'art. 1440 dall'art. 1337 viene motivato sul solo piano del danno risarcibile, ancora diverse sono le critiche che possono essere mosse: ritenere che altra sia la regola generale del risarcimento integrale, altra sia la regola della limitazione all'interesse negativo, altra ancora quella prevista nell'art. 1440 sembra condurre a una moltiplicazione delle categorie senza reale necessità. Come sopra accennato, già la limitazione all'interesse negativo gode di valore eminentemente didattico, e non costituisce certo una deroga al risarcimento di tutto e nulla più del diritto o interesse concretamente leso; immaginare due o addirittura tre regole risarcitorie e fondare su questa pretesa distinzione la natura non precontrattuale della responsabilità per raggiri realizzati durante le trattative è, come minimo, ardito.

Posto che una differenza fra dolo determinante e dolo incidente risiede per certo nelle conseguenze – configurandosi il primo come una regola di validità,100 _{il secondo come una regola di mera responsabilità}101 _{– gli interpreti}

si sono soffermati sul problema se tale differente regime operazionale sia l'unico discrimine fra i due tipi di dolo o se tale differenza risieda anche nei caratteri del dolo stesso.102

100D'Amico, Responsabilità precontrattuale anche in caso di contratto valido?..., cit., 214. 101Si preferisce la dicitura “regola di responsabilità” a quella di “regola di correttezza” perché

meno ambigua; sia alcune regole di validità sia le regole di mera responsabilità sono poste a baluardo della correttezza, stabilendo una sanzione per i comportamenti contrari a buona fede oggettiva. Una condotta che si può classificare nel dolo determinante, in altre parole, viola per certo una regola di validità e al contempo il dolo è l'espressione massima di scorrettezza.

102Si vedano sul punto Carresi, Sui requisiti del dolo come vizio del consenso, in Giur. tosc., 1952, 288; Funaioli, voce Dolo (dir. civ.), in Enc. dir., XIII, Milano, 747; Cavallo Borgia,

Artt. 1439-1440 c.c., in Galgano et al., Della simulazione. Della nullità del contratto. Dell’annullabilità del contratto (artt. 1414-1446 c.c.), in Scialoja e Branca (a cura di), Commentario al Codice civile, Zanichelli, Bologna-Roma, 1998, 444; Gentili, Le invalidità,

in Rescigno e Gabrielli (diretto da), Trattato dei contratti, I, 2, Utet, Torino 2006, 1614; Lobuono, Artt. 1439-1440, in Azzaro et al., Dei contratti in generale (artt. 1425-1469 bis e

Sia nel dolo determinante sia nel dolo incidente sono presenti dei raggiri, che possono di volta in volta prendere i caratteri di artifizi, di macchinazioni o di omissioni qualificate, finalizzati a minare la genuinità della volontà negoziale; è presente il nesso di causalità fra artifizi e corruzione della volontà negoziale, ed è presente l'effettiva corruzione della volontà negoziale: la misurazione delle differenze fra dolus incidens e dolus causam dans non può che procedere in parallelo allo studio dell'errore, in modo da valorizzare le differenze fra i due istituti.

Per quanto attiene ai caratteri dell'errore, l'impianto normativo è, quanto meno in parte, imperniato su criteri diversi e ulteriori rispetto a quelli del dolo: i quattro ben noti casi di errore essenziale sono tipizzati all'art. 1429. Viceversa, in caso di dolo, il combinato disposto degli articoli 1439 e 1440 non chiama in causa il concetto di essenzialità, ma semplicemente la circostanza per cui i raggiri e gli artifici siano stati nel caso di specie determinanti103 _{o solo incidenti}

sul consenso.104

103Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Vassalli (diretto da), Trattato di diritto

civile italiano, UTET, Torino, 1960, 457.

104Per una panoramica delle posizioni, Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, Napoli 1966, 169ss.; Bianca, Il contratto, cit., 625; Carresi, Il contratto, in Cicu e Messineo (diretto da), Trattato di diritto civile e commerciale, XXI, 1, Giuffrè, Milano 1987, 459; Mirabelli, Dei contratti in generale, in Aa. Vv., Commentario del Codice civile, UTET, Torino 1980, IV, 558.

Risulta, dunque, un itinerario solo apparentemente coerente, ma invero arbitrario, quello di assumere il carattere dell'essenzialità anche nell'area del dolo, per esempio ritenendo determinante il dolo che ha causato un errore essenziale ai sensi dell'art. 1429 e incidente quello che non lo ha fatto.105 _Nella

disciplina del dolo l'essenzialità è un parametro assente: una tale tendenza interpretativa annacquerebbe la distinzione fra i due istituti, fornendo una disciplina speculare all'errore non causato da dolo e all'errore provocato da artifici o raggiri.

E la distinzione fra i due istituti, appunto, non merita di venire attenuata, perché il combinato disposto degli articoli del Codice civile in tema di errore mostra una evidente tutela del principio di conservazione del contratto, che, nel campo del dolo, emerge dall'art. 1440, come si vedrà in seguito, ma non dall'art. 1439.106

105Desta dunque perplessità Galgano, Il negozio giuridico, in Cicu e Messineo (diretto da),

Trattato di diritto civile e commerciale, Giuffrè, Milano, 2002, 332. Una prospettiva che

chiedesse, oltre agli altri parametri, anche la dimostrazione dell'essenzialità dell'errore per concedere il rimedio invalidatorio, dal punto di vista dogmatico opererebbe un'indebita e arbitraria lettura del sistema, e offrirebbe una tutela particolarmente ristretta contro le macchinazioni del deceptor.

106Scognamiglio, Contratti in generale, in Grosso e Santoro Passarelli (diretto da), Trattato di

Perciò, risulta molto più snello e coerente con il tenore testuale del Codice ritenere che il dolo incidente abbia come sostanziale differenza rispetto al dolo determinante la sanzione, cioè l'effetto che l'ordinamento ha scelto di attribuire agli artifici e ai raggiri,107 _{ma il dolo non sia diverso né quantitativamente}108 _né

qualitativamente.109

Un esempio aiuterà a chiarire il problema: a mente dell'art. 1429, punto 2) l'errore – ovviamente se spontaneo, qualora cioè non sia stato provocato da dolo110 _{– sul materiale con cui è realizzata la rifinitura di una parte minima di}

un bene oggetto della prestazione in un contratto di compravendita, non costituisce errore essenziale, stante che secondo il comune apprezzamento e in relazione alle circostanze, esso non è un fattore decisivo del consenso, e resta preclusa la possibilità di annullare il negozio.

Se tuttavia, in virtù di una peculiare passione del compratore, tale materiale è per lui un fattore rilevante, e il venditore – consapevole – orchestra dei raggiri per far credere alla parte che la rifinitura particolare del bene oggetto sia stata realizzata proprio col materiale che l'acquirente desidera, allora il dolo sussiste, e pare configurarsi come incidente.

107In questi termini, fra i tanti, Dalla Massara, Tra regole di validità e regole di correttezza: la

sanzione processuale del dolo incidente, in 'Actio in rem' e 'actio in personam'. In ricordo di M. Talamanca, Cedam, Padova 2011.

108Non risulta fruttuoso dunque accoppiare il dolo determinante e quello commissivo da una parte, e quello incidente e quello omissivo dall'altra, come non risulta possibile ancorare i profili di dolus malus e dolus bonus alla dinamica fra dolo incidente e determinante, immaginando un dolo che sia bonus in riferimento alle regole di validità, ma malus in relazione alle regole di correttezza.

109Si veda Virgadamo, Il dolo incidente, cit., 74ss., da un lato per la dimostrazione della configurabilità del dolo incidente omissivo e di tutte le possibili combinazioni, e dall'altro per l'altrettanto condivisibile totale irrilevanza nel diritto comune del dolus bonus, sia dal punto di vista invalidatorio, sia da quello restitutorio. Una delle voci che inquadra il dolus

bonus come vizio incompleto è Mantovani, “Vizi incompleti” del contratto e rimedio risarcitorio, cit., 220.

110Il codice civile francese, su cui v. oltre, stabilisce che l'errore originato da dolo è sempre scusabile.

Se, a maggior ragione, il compratore deceptus riesce a dimostrare che non solo il materiale con cui era stata realizzata la rifinitura della parte minima del bene comprato era per lui rilevante, differentemente dall'id quod plerumque accidit, ma era decisivo, cioè che non avrebbe affatto comprato il bene se avesse conosciuto la verità, allora fruttuosamente potrebbe esperire l'azione di annullamento del contratto.

Risulta ovvio immaginare che incomberà sul compratore il difficile onere di dimostrare che la rifinitura dell'oggetto era per lui decisiva sulla prestazione del consenso (o quanto meno influente sulle condizioni dello stesso), mentre il venditore deceptor cercherà a sua volta di provare che l'effettiva volontà del compratore non è stata affatto corrotta, o quanto meno, che la circostanza secondaria era solo influente sulle condizioni del consenso prestato e non determinante dello stesso.

In via conclusiva, in caso di esperimento di azione per il risarcimento del danno ai sensi dell'art. 1440 del Codice civile, non pare pertinente, né rilevante, l'accertamento dell'essenzialità dell'errore.

La divergenza fra i criteri che attribuiscono rilevanza all'errore e quelli che separano il dolo determinante dal dolo incidente non deve essere sottovalutata, e sarà ripresa in seguito.

Del resto, la stessa dottrina italiana si è sempre mostrata favorevole alla distinzione dei due rimedi, da un lato invalidatorio e risarcitorio111 _{per il dolus}

causam dans, dall'altro meramente risarcitorio per il dolus incidens, e ha

accolto con perplessità alcune normative di settore, come per esempio quella in tema di franchising, che sembrano indebitamente e non compiutamente annacquare il discrimine fra i due istituti, in modo meno puntuale e organico di quanto succede in tema di assicurazione.112

111A mente dell'art. 1338, ovviamente se nel caso di specie un danno c'è stato, all'invalidazione segue il risarcimento.

2.2. L'equiparazione fra dolo incidente e determinante nel