I contratti annullabili ma convalidati e la prescrizione dell'azione d

contrari alla responsabilità precontrattuale

Ci si potrebbe chiedere che destino debba toccare ai contratti in astratto annullabili ma convalidati, cioè non annullati.357

Il problema è generalmente risolto dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel senso che si può ottenere il risarcimento del danno in caso di vizio invalidante senza agire per l'annullamento,358 _{o, in altre parole, che la convalida del}

negozio non è incompatibile con il risarcimento del danno. Altra parte della dottrina reputa che l'art. 1338 si applichi sì ai contratti invalidabili, ma solo quando essi siano effettivamente annullati.359

Gli argomenti sono molteplici sia in favore della compatibilità fra contratto astrattamente annullabile e rimedio risarcitorio, sia in favore dell'incompatibilità.360

Fra i primi: lo iato fra le regole di validità e le regole di correttezza e la garanzia dei più ampi strumenti di tutela.

Fra i secondi: il principio lex specialis derogat generali, il pericolo di abusi e il principio nemo venire potest contra factum proprium.

357Per un riepilogo, Sapone, La responsabilità precontrattuale, cit., 269ss.

358Pignataro, La responsabilità precontrattuale, in Cendon (a cura di), I contratti in generale, UTET, Torino 2000, 132.

359Visintini, La reticenza come causa di annullamento dei contratti, in Riv. dir. civ., 1972, I, 175.

360Forse pecca di semplicismo, in ambito francese, Dumont-Lefrand, Loi Doubin et

liquidation judiciaire du créancier de l'information précontractuelle, ne L'ess. dr. ent. diff.,

Il concetto è più immediato in tema di dolo: esso è contemplato da una disposizione modellata come regola di validità (sub specie di annullabilità, cioè l'art. 1439) e da una norma costruita come regola di semplice responsabilità (l'art. 1440).

Se Caio, vittima dei raggiri di Tizio, agisce ex art. 1440 per il risarcimento del danno, reputando il dolo subito come incidente e/o chiedendo solo una correzione dell'equilibrio economico del contratto e non un rimedio demolitorio, Tizio non può opporre che il dolo era invero determinante, perché, come noto, solo Caio è legittimato a lamentare l'invalidità.361

L'argomento testuale è piuttosto forte.

Tuttavia, spostandosi su un piano più generale, bisogna altresì evitare che Caio possa lucrare sulla situazione e ottenere contemporaneamente il beneficio per l'affare concluso (evidentemente non così estraneo ai suoi desiderata) e quello che gli sarebbe derivato dall'affare che avrebbe voluto concludere, tutto questo a spese di Tizio.

E' condivisibile, dunque, la responsabilità precontrattuale a maglie strette,362

consistente in una tutela pecuniaria da applicarsi in caso di contratto annullabile ed effettivamente annullato oppure nei casi in cui l'annullamento con conseguente restituzione e relativo risarcimento del danno sia impossibile o ancor più pregiudizievole: si prenda il caso di operazioni societarie irreversibili su holding, oppure l'ipotesi di un bene, mobile o immobile, usato

361Afferni, Il quantum del danno..., cit., 189, osserva che: “La parte contro la quale viene

chiesto il solo risarcimento del danno per dolo incidente non può eccepire che il vizio è stato determinante del consenso, e che quindi l'attrice avrebbe dovuto chiedere anche l'annullamento del contratto.”

362Pagliantini, Tutela per equivalente di un contratto annullabile..., cit., 660, si esprime così: “Quindi, se non soccorre l’art. 1440, un risarcimento che scaccia l’annullamento è un

rimedio extra ordinem: segnatamente un mezzo che persegue obliquamente una (discutibile) finalità di giustizia contrattuale. Niente più che una pura riscrittura giudiziale del contratto.”

ma venduto per nuovo, su cui sono già state approntate in buona fede modifiche irreversibili e costose.363

In altre parole, quando la scelta in favore della manutenzione del contratto è motivata non da ragioni di opportunismo ma da un'oggettiva impossibilità – tanto che forse di scelta non può nemmeno parlarsi – sembra doversi permettere al rimedio risarcitorio di sostituire quello invalidatorio, come anche nel semplice caso dell'alienazione successiva del bene.364

Negli casi diversi da quelli appena menzionati, non si può lucrare e imporre una réfaction du contrat – o, se vogliamo, trapiantare il modello dell'actio

quanti minoris – a pena di un panaquilismo risarcitorio, una fuga immotivata

nella responsabilità civile che incentivi a creare un danno ulteriore (non invalidando pur potendolo fare) per avere poi un lucro, contravvenendo fra l'altro al dettato dell'art. 1227 del Codice civile.

Un'evenienza simile a quanto discusso nel paragrafo precedente è il caso in cui l'azione di invalidazione sia prescritta mentre non sia prescritto il termine per agire al fine di ottenere il risarcimento del danno.365

In prima analisi, la questione sembra doversi qualificare come un falso problema: per tutte le ragioni espresse in precedenza, la responsabilità precontrattuale merita di essere qualificata come extracontrattuale, ai fini di rispettare la dogmatica e la sistematica del nostro ordinamento.

In questo modo l'azione per ottenere il risarcimento del danno e quella per ottenere l'annullamento verrebbero ad avere i medesimi termini abbreviati: entro cinque anni sarebbe possibile agire, dopo cinque anni si perderebbe ogni rimedio.366

363Ghestin, Le dol, cit., 1192.

364Afferni, Il quantum del danno..., cit., 190. 365Afferni, ivi, 192.

E' necessaria una precisazione: in tema di vizi (completi) del consenso il termine prescrizionale decorra dalla scoperta dell'errore o del dolo o dalla cessazione della violenza, mentre la regola generale stabilisce che il terminus a

quo coincide con il giorno in cui il diritto può essere fatto valere, cioè, nel caso

di culpa in contrahendo e contratto valido, con il giorno del perfezionamento del contratto, a nulla rilevando le impossibilità di fatto.

Viene dunque da chiedersi se, in presenza di un'eguale durata quinquennale, i termini coincidano anche per quanto attiene al momento da cui decorrono; la risposta in senso positivo proviene, per quanto attiene al dolo, direttamente dal testo della legge,367 _{mentre dottrina autorevole ha provveduto a ricavarne la}

regola generale, secondo cui la prescrizione decorre a partire dalla scoperta del vizio, anche se l'attore intende solo ottenere il risarcimento del danno.368

Se invece si segue la teorica – leggermente maggioritaria in dottrina e che sta lentamente ricomparendo in giurisprudenza – di un inquadramento contrattuale della responsabilità per scorrettezza nelle trattative, il termine per ottenere l'annullamento sarebbe di cinque anni mentre quello per ottenere il ristoro dei danni sarebbe di dieci, quindi tra il quinto e il decimo anno si potrebbe ottenere il risarcimento del danno senza più ottenere l'annullamento.

Il nostro ordinamento sembra orientato in questa direzione, volta ad ammettere il risarcimento del danno quando il contratto non è più annullabile per

un’azione per il risarcimento che si prescriva posteriormente rispetto a quella di annullamento”.

367L'art. 2941, numero 8), fissa la regola per cui è sospesa la prescrizione fra il debitore che ha dolosamente occultato l'esistenza del credito, fino alla scoperta del dolo. Pertanto, nel dolo determinante la prescrizione decorre dalla scoperta del dolo, mentre per quanto attiene all'obbligazione risarcitoria per dolo incidente l'effetto pratico è il medesimo, sia che decorra dalla stipula del contratto – sospesa però fino alla scoperta – oppure, il che pare preferibile, direttamente dalla scoperta di artifici e raggiri.

368Patti e Patti, Responsabilità precontrattuale..., cit., 49. In precedenza già Stolfi, Colpa “in

prescrizione.369 _{Ovviamente la giurisprudenza sul punto è ancora scarsa,}

perché, con l'eccezione delle citate sentenze di fine 2011370 _{e dell'estate 2016,}371

l'inquadramento della culpa in contrahendo veniva considerato aquiliano e non si poteva porre il caso di un'azione di annullamento prescritta nel perdurare dell'azione risarcitoria.

Ci sono però buone ragioni per non consentire il risarcimento del danno una volta prescritta l'azione di annullamento: per semplicità, si assume il caso in cui la realizzazione della condotta precontrattuale scorretta e la scoperta della stessa sono coincidenti.

In primo luogo la mancata azione in annullamento sembra indice sicuro di interruzione del nesso di causalità fra contratto e danno: se Tizio non desidera invalidare, pur potendolo fare, probabilmente il contratto non è così pregiudizievole nei suoi confronti.372

In termini forse atecnici, se l'ordinamento reputa che la possibilità di annullare si prescrive in cinque anni, è perché la cifra di ingiustizia del negozio, dopo il quinquennio, tende all'evanescente.

Il secondo motivo, per opporsi alla possibilità di ottenere il risarcimento del danno proveniente da un contratto che si è scelto di non annullare, è la prevenzione di abusi.373

369Afferni, Il quantum del danno..., cit., 192.

370Il riferimento è sempre a Cass. 24438/2011 e Cass. 27648/2011, già menzionate in apertura, con le relative note di commento.

371Il riferimento è a Cass. 14188/2016, riepilogata in uno dei primi paragrafi, dove si fa anche una ricognizione dell'apprezzamento da parte della dottrina.

372Pagliantini, Tutela per equivalente di un contratto annullabile..., cit., 663 chiosa così: “è

davvero auspicabile la figura di una parte danneggiata che si può dolere, prescritto l’annullamento, di una scorrettezza nel termine di dieci anni?”

373In Francia, viceversa, questa esigenza è sentita in misura minore. V. Burgard, Le dol

précontractuel: cumul de l'action en nullité et en responsabilité civile, in Pet. aff., 2008,

E' possibile, infatti, che chi non agisce per l'annullamento lo faccia in modo opportunistico, simulando, una volti decorsi i cinque anni, di avere interesse all'annullamento e ottenendone un equivalente, in modo da addossare al convenuto poste di danno che invero l'attore stesso ha contribuito a causare.374

374Non è peregrino il richiamo all'art. 1227 del Codice civile, all'art. 30 del Codice sul processo amministrativo, nonché, più in generale, al principio di nemo venire potest contra

4.12. Considerazioni di sintesi sull'itinerario della