3. Altri “casi facili” di compresenza fra contratto valido e responsabilità
3.1. Casi contemplati nel Codice civile: vendita, locazione, mediazione,
Nelle pagine che precedono si è riepilogato il ruolo che il dolo incidente gioca sia nell'ordinamento italiano, sia in quello francese (prima e dopo la riforma del 2016).
Se Oltralpe il dolo incidente è stato escluso dal sistema – nell'ordine prima dalla dottrina, poi dalla giurisprudenza e infine dal legislatore – nell'ordinamento italiano è l'unica figura testuale nel diritto generale dei contratti di compresenza fra scorrettezza precontrattuale, validità del contratto e obbligazione risarcitoria, anche se va tenuto presente che il suo ruolo non è estendere la tutela a casi che non ne godrebbero, ma limitare la pretesa invalidatoria (e risarcitoria) della parte che si pretende ingannata.
Al dolo incidente si affiancano altre ipotesi in cui un comportamento contrario ai canoni di buona fede oggettiva durante le trattative non è causa di invalidazione del negozio, ma solo di risarcimento del danno; alcune di esse sono collocate nel Codice, altre emergono in particolari rapporti extra- codicistici: il riferimento è alla vendita, alla locazione, comodato, al mutuo, alla mediazione e all'intermediazione finanziaria.
La differenza fondamentale è che in questi casi il deficit – solitamente informativo – può avvenire, a differenza del dolo incidente, anche per semplice colpa.
Oltre al ricco impianto di garanzie nel contratto di compravendita – panorama che offre già molti rimedi nel diritto comune,186 e altri ancora nel diritto del
consumatore,187 – c'è una disposizione che non esclude la compresenza fra
contratto valido e risarcimento del danno dovuto a scorrettezza in contrahendo, senza addentrarsi nel campo dell'actio quanti minoris, che si presta ad essere inquadrata concettualmente più fra le garanzie che nell'alveo della responsabilità.
L'art. 1494, primo comma, del Codice civile, rammenta che il venditore – in caso di vizi della cosa venduta - è sempre tenuto a risarcire al compratore il danno, salvo che i vizi siano stati ignorati dal venditore stesso senza colpa. In tale articolo, non è richiesto l'elemento soggettivo dell'intenzionalità, come invece nell'art. 1440: la conoscenza del vizio e l'ignoranza del vizio dovuta a colpa sono trattati in modo equivalente.
Non è messa in discussione, quindi, la validità del negozio, tanto che il legislatore ha scelto di introdurre il primo comma dell'art. 1494 appunto con la formula “in ogni caso”.
Si dà dunque la compresenza fra un'obbligazione risarcitoria, una condotta non corrispondente a buona fede oggettiva e la validità del contratto.
E' discusso quale sia la natura di questa responsabilità; come noto, le due opinioni che si sono maggiormente opposte sono state una costruzione in senso contrattuale e una in senso precontrattuale.188
186Il riferimento è ovviamente all'actio redhibitoria e all'actio quanti minoris, alla mancanza di qualità e all'aliud pro alio.
187Per esempio, la garanzia di conformità.
Sembra opportuno valorizzare l'argomento per cui la sanzione risarcitoria segue la condotta riprovevole in contrahendo189 e reputare che la responsabilità
per i vizi della cosa venduta, celati con dolo o ignorati con dolo o con colpa, abbia carattere precontrattuale, non tanto per la conclusione di un contratto non invalidabile e non conveniente, ma per il mancato rispetto di un obbligo che consiste nell'avere consapevolezza dei vizi per poi darne corretta comunicazione.
Gli standard di condotta ai quali il comportamento del venditore avrebbe dovuto conformarsi, infatti, non possono che essere attribuiti al periodo precontrattuale, cioè successivo all'instaurazione di un contatto fra le parti e anteriore alla stipula del contratto stesso.
L'art. 1494 è dunque ascrivibile al medesimo principio di cui all'art. 1337:190 la
responsabilità scatta quando il venditore non rispetta la buona fede oggettiva che gli impone, durante le trattative, di informarsi e informare sui vizi della cosa che si appresta a vendere.191
189Come D'Amico, Responsabilità precontrattuale anche in caso di contratto valido..., cit., 219.
190In senso precontrattuale, Martorano, La tutela del compratore per i vizi della cosa, Jovene, Napoli 1959, 20 e 46ss. il quale ritiene: “Se il venditore avesse tenuto un comportamento
diverso il compratore non avrebbe certo conseguito la cosa immune da vizi e fornita delle qualità richieste, ma semplicemente ne avrebbe evitato l'acquisto, cioè non sarebbe mai sorto in lui alcun affidamento sull'idoneità del contratto a realizzare il suo interesse pratico.”
191Roppo, Spunti in tema di responsabilità «pericontrattuale». Dialogo con Giorgio De Nova
a margine della sentenza di Cassazione sul lodo Mondadori, in Resp. civ. prev., 2014, I, 22
sostiene che l'art. 1494, all'esterno del sistema delle garanzie edilizie, “contempla casi di
responsabilità civile per fatti imputabili al venditore (e diversi dall'inadempimento della prestazione contrattuale) che incidono su un contratto valido, rendendolo sconveniente; e accorda al compratore risarcimenti che in sostanza altro non fanno se non riaggiustare a suo favore la bilancia economica del contratto. E nessuno ha mai gridato alla lesione del « pacta sunt servanda » o della « forza di legge » del contratto.”
L'art. 1494 presenta, dunque, caratteri di differenza rispetto all'art. 1440: in primo luogo, come è ovvio, risulta applicabile al solo contratto di vendita, o al massimo ai contratti che possono essere correlati alla vendita tramite legittime operazioni di interpretazione estensiva o analogica, mentre il dolo incidente è di spettro generale.
E' meno restrittivo per quanto attiene all'elemento soggettivo, potendo l'obbligazione risarcitoria ex art. 1494 fondarsi anche sulla colpa, mentre il dolo incidente richiede, sia nella sua variante omissiva sia in quella commissiva, l'intenzione, cioè la coscienza e volontà.
In terzo luogo, è di contenuto più vasto, perché non esplicita solo l'obbligo di informare correttamente, ma anche di informarsi correttamente per poi condividere le informazioni.
A maggior ragione, dunque, non sarebbe fondato parlare di vis expansiva dell'art. 1494 e discorso omologo si può fare per il primo comma dell'art. 1578 del Codice civile italiano in materia di locazione.
Non è corretto, pertanto, parlare di responsabilità per contratto valido ma sconveniente, perché, se la sconvenienza stessa dovesse essere alla base del risarcimento, non sarebbe rilevante lo stato soggettivo del venditore o del locatore, che, invero, è significativo.
Il proprium della responsabilità non è il contratto valido e sconveniente, ma la violazione di un obbligo di informazione che sia rilevante per il diritto e tale da non infrangere una regola di validità; questo argomento è centrale, come emergerà in seguito.
Se l'art. 1710, in tema di mandato, e l'art. 1746, in tema di agenzia, parlano chiaramente della sola fase dell'esecuzione del negozio, l'art. 1759, in tema di mediazione, non permette una certezza altrettanto forte.
Infatti, qualora si acceda alla teorica, peraltro largamente maggioritaria, secondo cui la mediazione sia effettivamente un contratto,192 gli obblighi di
informazione e comunicazione di cui all'art. 1759 sembrano attagliarsi anche alla fase antecedente alla stipula del rapporto.
Gli obblighi di informazione – emerge già a una prima lettura – sono a loro volta molto più vasti di quelli compresi, in negativo, nell'art. 1440.
Si può ritenere che, all'interno del contratto di mediazione, la sussistenza di particolari obblighi di informazione conduca, in caso di violazione di tale condotta doverosa, a precisi episodi di responsabilità precontrattuale pur in presenza di contratto valido.193
Passando a problemi più dibattuti, l'art. 1812 del Codice civile194 prevede la
responsabilità per il comodante che, conoscendo i vizi, non ha avvertito il comodatario, quando la cosa comodata ha difetti tali da recare danno.
192Zaccaria, Art. 1754, in Cian e Trabucchi (a cura di), Commentario breve al Codice civile, Cedam, Padova 2014, 1949.
193Per un confronto delle posizioni, Bellomia, La responsabilità precontrattuale..., cit., 164. 194Su cui, per esempio, Schininà, Il comodato, in Lipari e Rescigno (a cura di), Diritto civile,
Giuffrè, Milano 2009, 3, 3, 220 e Pellegrini, Art. 1812, in Gabrielli (a cura di),
Il contratto resta valido ma interviene un'obbligazione risarcitoria, la cui natura è da sempre controversa in dottrina che ha formulato le seguenti proposte: la tesi contrattuale, fondata sull'esistenza di un obbligo negoziale all'attribuzione del godimento di un bene esente da vizi;195 la tesi extracontrattuale, legata alla
violazione di un dovere di condotta consistente nell'obbligo di denunciare i difetti;196 infine la tesi precontrattuale, in relazione all'obbligo di informare dei
vizi al momento della conclusione del contratto.197
Molto simile è il discorso in relazione all'art. 1821, che, in maniera quasi speculare, istituisce una responsabilità per vizi nel contratto di mutuo, descrivendo due regimi diversi per il caso di mutuo oneroso e di mutuo gratuito.
195Luminoso, Comodato, diritto civile, in Enc. giur., VII, Roma 1988, 4 e Cipriani, Il
comodato, in Perlingieri (a cura di), Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, IV, 18, Esi, Napoli 2005, 315.
196Fragali, Del comodato, in Scialoja-Branca, Commentario del Codice civile, Zanichelli, Roma, 1970, 341.
197Carresi, Il comodato. Il mutuo, in Vassalli, Trattato di diritto civile, UTET, Torino 1957, 55; Giampiccolo, Comodato e mutuo, in Grosso e Santoro Passarelli, Trattato di diritto civile, Vallardi, Milano 1972, 34 e Teti, Comodato (dir. civ.), D. disc. priv. sez. civ., III, Utet, Torino 1988, 56.
E' opinione comune198 che si debba predicare la natura precontrattuale della
responsabilità solo per il caso di mutuo gratuito, dove sarebbe risarcibile solo l'interesse negativo,199 ma due obiezioni possono rivolgersi a questo costrutto:
in primo luogo, non può cambiare la natura della responsabilità in seguito a un fattore eteroclito, quale la gratuità o onerosità del negozio; in secondo luogo, la differenza fra mutuo gratuito e oneroso, in tema di responsabilità, è già evidente, ed è l'elemento soggettivo: la conoscenza in un caso, anche la semplice conoscibilità, nell'altro.
La costruzione precontrattuale sembra, nei due casi sopra citati, la più convincente, anche se non deve essere fondata sull'opportunità di risarcire il solo c.d. interesse negativo, il che sarebbe un'inversione logica del prius e del
posterius, bensì deve essere stabilita sull'imprescindibile caratterizzazione
precontrattuale della condotta obbligatoria mancata.200
In tutti questi casi, sia nelle due evenienze di contratto reale, sia in quelle di contratto consensuale, resta chiaro che la responsabilità non è dovuta all'inadempimento della lex contractus o a un dovere di alterum non laedere svincolato da ogni ulteriore parametro, ma a una scorrettezza precontrattuale che si concreta nel non soddisfare un obbligo di informazione.
Altri sono gli strumenti (ed emergono nella loro ampiezza in tema di vendita) in grado di offrire rimedi per l'inadempimento delle obbligazioni originate dal contratto stesso.
198Per esempio Magni, Il mutuo, in Lipari e Rescigno (a cura di), Diritto civile, Giuffrè, Milano 2009, 3, 3, 886.
199In tema anche Giampiccolo, Mutuo (dir. priv.), in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, 466; Teti, s.v., in Rescigno, Tratt. dir. priv., IV, UTET, Torino 1985, 681 e De Poli, Il rapporto, in Cuffaro (a cura di), Il mutuo e altre operazioni di finanziamento, Zanichelli, Bologna 2005, 65.
200Si ricorda per inciso che la dignità categoriale degli istituti dell'interesse negativo e dell'interesse positivo merita di essere ridimensionata, per le ragioni menzionate nell'introduzione.
Quello che qui conta è riscontrare che il legislatore ha configurato, in linea generale e in ogni contratto, la figura del dolo incidente, per fornire una tutela (non invalidatoria ma semplicemente) risarcitoria per la parte, determinata a contrarre, quando i raggiri intenzionali della controparte l'hanno provocata ad accettare o concedere diverse condizioni.
Lo stesso legislatore del 1942 ha previsto che, in alcuni particolari tipi negoziali, come la vendita, la locazione, il comodato, il mutuo e la mediazione, si dia una prospettiva rimediale simile: la sorte di determinate scorrettezze in
contrahendo, anche non intenzionali, non è l'indifferenza dell'ordinamento, né
l'invalidazione, ma la tutela risarcitoria precontrattuale.
L'art. 1718 del Codice civile, in materia di mandato, è significativo perché rappresenta un caso di compresenza fra validità del negozio e risarcimento del danno per condotta precontrattuale non conforme ai canoni di buona fede oggettiva, non sub specie dell'obbligo di informazione, bensì dell'obbligo di custodia.
L'ultimo comma della disposizione in esame è chiaro nello stabilire che la circostanza della conclusione o meno del contratto non è rilevante sull'obbligo di custodia di cui sopra: sol che il mandatario, nell'ambito della sua attività professionale abituale, svolga incarichi di natura simile, egli si trova obbligato sia che desideri accettare sia che ritenga di rifiutare la proposta contrattuale.