2. Il primo “caso facile”: compresenza fra contratto valido e responsabilità nel
2.5. L'equiparazione del dolo incidente al dolo determinante nel diritto
giurisprudenza
Un utile contributo, per le ragioni già accennate in sede di introduzione, nello studio del dolo incidente, viene dal diritto francese, dove si è verificato un itinerario opposto a quello italiano.133
Se in Italia il dolo incidente, nonostante la piena autonomia categoriale introdotta con l'art. 1440 dal Codice nel 1942, è stato tendenzialmente ignorato in giurisprudenza, in Francia l'istituto non è stato storicamente mai messo in discussione, per poi, in un cambiamento d'opinione iniziato pochi anni fa, vedersi accorpare, per ogni effetto, al dolo determinante.
Lo studio parallelo del dolo incidente in Italia e in Francia mostrerà due diverse soluzioni al problematico rapporto fra conservazione dei contratti e sanzione di una condotta illecita.
In Francia, differentemente dall'Italia, il dolo incidente non godeva prima del 2016 di una disposizione codicistica autonoma stante che l'art. 1116 del Codice civile francese, in vigore fino all'ottobre del 2016, si limitava a stabilire che il
dolo è causa di nullità del negozio se le manovre messe in atto da una delle parti sono tali da rendere evidente che senza di esse l'altra parte non avrebbe contrattato. Il dolo non si presume e deve essere provato,134 mentre l'art. 1130
del Codice civile riformato stabilisce che l'errore il dolo e la violenza sono vizi
del consenso se sono di natura tale che, in loro mancanza, una delle parti non
133Qualche considerazione preliminare su questo tema, redatta prima del completarsi della riforma del Code, si trova in Alberti, Tendenze espansive e limitative del dolo incidente:
rilievi critici tra diritto italiano e francese, in Giust. civ. (telematica), 9 novembre 2015.
avrebbe contrattato o avrebbe contrattato a condizioni sostanzialmente differenti.135
Tenendo presente che la nullità di diritto francese copre anche le vicende che, in diritto italiano, appartengono all'area dell'annullabilità, emerge la decisa sovrapponibilità dell'art. 1116 del Codice civile francese previgente con l'art. 1439 del Codice civile italiano.
Il dolus incidens, tuttavia, è stato presente nelle riflessioni della dottrina e della giurisprudenza francese fin da tempi immemorabili, per effetto della tradizione romanistica, ed ancorato al rimedio della responsabilità precontrattuale, che in Francia è pacificamente extracontrattuale.136
Per inciso, fino al 2016, nemmeno l'art. 1337, che nel Codice civile italiano stabilisce la regola generale per la buona fede precontrattuale, ha avuto un omologo nel Codice francese: la responsabilità precontrattuale, del resto nata in Francia,137 si era finora basata su una semplice – invero incontrastata –
interpretazione estensiva dell'art. 1134 c.c.fr (che, dal canto suo, si limitava a stabilire che le convenzioni dovessero essere eseguite secondo buona fede), nonché ovviamente sulla norma base in tema di responsabilità extracontrattuale, l'art. 1382 c.c. fr.
135Trad. di chi scrive.
136A fugare ogni dubbio sulla natura della responsabilità precontrattuale nel diritto francese riformato è l'attuale art. 1112-2.
Il dolo incidente, pur senza essere – come pure in Italia138 – molto frequentato
in dottrina e giurisprudenza, è sempre stato accolto con favore,139 almeno fino a
pochi anni fa, quando si è assistito a un fondamentale revirement.
L'utile contributo offerto dalla riflessione francese140 è il seguente: lo studio
sulla distinzione fra dolo determinante e dolo incidente non può essere completo limitandosi a considerare che l'attore, in caso di dolo determinante, può domandare l'invalidazione del negozio, il risarcimento del danno per la scorrettezza precontrattuale tipica o entrambi i rimedi. Questo è possibile sia in diritto italiano sia in diritto francese e non permette di stabilire se lo iato fra i due istituti, dolo determinante e incidente, sia esistente e quanto sia saldo. Per valutare con completezza l'istituto serve riflettere, più che sulle domande di parte attrice, sulle eccezioni e domande riconvenzionali di parte convenuta: un sistema che permette il dolo incidente in via di eccezione prevede uno iato forte fra i due istituti, un sistema che non lo prevede li riconduce ad unum.
138La giurisprudenza italiana sul dolus incidens presenta un carattere particolare.
Poche sono le sentenze che citano l'istituto, sul quale dunque l'opera pretoria di interpretazione e sistematizzazione è estremamente scarsa, mentre molte, come emergerà in seguito, sono le pronunce in cui l'istituto, quantunque nemmeno citato o citato solo in
obiter dicta, sarebbe stato risolutivo per inquadrare e risolvere il thema decidendum.
Si ricordano in tempi recenti solo la Cass. 5965/2012 che ha escluso dall'obbligo di informazione la comunicazione dei motivi (tema su cui v. oltre, in materia di obblighi di informazione); la sentenza è commentata da Valenti, Il dolo omissivo incidente nel prisma
della responsabilità precontrattuale, in Contratti, 2012, 11, 891.
139Ghestin, Le dol, in Ghestin, Loiseau e Sérinet, Traité de droit civil. Le contrat - Le
consentement, LGDJ, Parigi 2013, 1199, per una panoramica della giurisprudenza classica.
La distinzione in diritto francese fra dolo determinante e incidente godeva dell'autorità di Pothier, Traité des obligations, I, I, I, 3, Tarlier, Bruxelles 1831, 29.
Il problema pratico141 da cui, tra la fine dello scorso secolo e l'attuale, la
dottrina e le Corti hanno preso avvio, è stato se il convenuto nel giudizio per la nullità di un negozio affetto – secondo le allegazioni di parte attrice – da dolo determinante possa fruttuosamente impedire l'invalidazione del contratto dimostrando il carattere meramente incidente142 degli artifizi e dei raggiri,
quindi conservando il negozio, pur a prezzo del pagamento dei danni.143
Secondo l'approccio tradizionale, del tutto simile a quello italiano, la risposta da dare al quesito sarebbe stata di segno positivo: il dolo incidente è un istituto con piena autonomia categoriale, e se si dimostra che il preteso deceptus, invero, avrebbe comunque preso parte al negozio anche in mancanza di inganni, tuttavia a condizioni per lui più favorevoli, il rimedio che segue è semplicemente quello risarcitorio.
Opposta dev'essere la soluzione se si ritiene che il discrimine fra dolo incidente e dolo determinante non esista, o, il che è la stessa cosa, che il dolo incidente non esista affatto, dovendosi ricondurre ogni evenienza di artifici e raggiri al dolo determinante.
141Ghestin, ibidem.
142Ormai è un classico Lequette, Responsabilité civile versus vices du consentement, in Au
delà-des codes. Mélanges en l'honneur de M.-S. Payet, Dalloz, Parigi, 2012, 364, dove
l'Autore si sofferma con particolare attenzione sul tema del doppio indennizzo.
143Si consulti in generale il fascicolo terzo del 2013 della Revue des contrats, con un dibattito sull'absorption du dol par la responsabilité civile, i cui articoli saranno menzionati in dettaglio nelle parti successive della trattazione.
In questo senso si sono indirizzate la dottrina144 prima e la giurisprudenza145
poi: gli interpreti hanno cominciato a leggere l'art. 1116 del Codice civile francese come se “l'altra parte non avrebbe contrattato” fosse sinonimico di “l'altra parte non avrebbe preso parte a quel contratto così come in concreto realizzato”.146
Non esiste, secondo le tendenze ora diffuse in Francia, una volontà di contrattare generica e disaccoppiata dallo specifico contratto di cui si discute, così come non esiste un consenso semi-viziato.147
Gli artifizi e i raggiri di cui si compone il dolo sono sempre considerati centrali, dunque determinanti, nel corrompere la genuinità del consenso al contratto in esame.148
144Mekki, Le dol, in Malinvaud, Fenouillet e Mekki, Droit des obligations, LexisNexis, Parigi 2014, 151; Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1- Contrat et engagement unilateral, Puf, Parigi 2012, 352; Flour, Aubert e Savaux, Les obligations, L'acte juridique, Sirey, Parigi 2012, 205; Fages, Droit des obligations, LGDJ, Parigi 2007, 108; Ghestin, Le dol, cit., 1199ss. Gli scritti posteriori alla riforma compariranno nelle note successive.
145Cass. civ. fr., sez. III, 22 giugno 2005; tale sentenza può leggersi in tutte le opere citate
supra.
La decisione riguardava un caso di vendita di immobili di grande altezza, sottoposti in Francia a normative particolari. I giudici hanno rilevato che il compratore avrebbe consentito a un prezzo minore, se avesse conosciuto la situazione esatta, e nondimeno hanno concesso l'invalidazione del negozio. Il tenore sembra sufficientemente chiaro e la sentenza può essere disapprovata nel merito, ma non sembra offrire il fianco a scelte interpretative.
146Critico è Stoffel-Munck, Erreur sur la valeur et dol incident, in Revue des contrats, 2005, 4, 1025, il quale sminuisce la portata della pronuncia, e reputa che essa semplicemente lasci i giudici liberi di qualificare il dolo come incidente o determinante. I rilievi non convincono, perché sembrano proporre un dolo che sia incidente ma che venga trattato come determinante, che è una categoria di dubbio inquadramento.
147Il primo antecedente storico di questa lettura si rinviene in Noodt, De forma emendandi
doli mali in contrahendis negotii admissis apud veteres, in Operum, II, Linden, Lione 1724,
III, 356.
148Qualche caso giurisprudenziale più recente: Cass. civ. fr., sez. I, 28 maggio 2008, in Bull.
civ., I, 154, nonché in Revue des contrats, 2008, 4, 1118, con nota di Mazeaud, Dol incident, e in JCP G, 2008, 1218, 9, con nota di Labarthe; la pronuncia è meno limpida ma
Essendo il dolo apparentemente incidente in realtà un dolo determinante nel contratto così come configurato, la separazione fra i due istituti verrebbe a mancare,149 e, stante che non è messa in discussione l'esistenza del dolo
determinante,150 il dolo incidente finirebbe per ricondursi a quest'ultimo.151
Una formula molto fortunata ha sostenuto che il dolo incidente riferito a una convenzione immaginaria, che sarebbe stata conclusa senza gli artifici e i raggiri, è invero un dolo determinante riferito al contratto che è stato effettivamente stipulato.152
Perciò, alla parte che si pretende decepta spetterebbe, a sua discrezione, di chiedere la nullità del negozio, la nullità accompagnata dai danni o solo questi ultimi,153 mentre il convenuto in giudizio non potrebbe (più) provare a
sostenere che il dolo è stato semplicemente incidente e chiedere la riqualificazione della sua condotta sub specie di dolo incidente, quindi mera fonte di pregiudizio, ma, al massimo, provare a dimostrare che qualche altro
149Per quanto attiene alla giurisprudenza della sezione commerciale, favorevole all'eliminazione del dolo incidente è Cass. civ. fr., sez. comm., 7 giugno 2011, in Revue des
contrats, 2011, 1148, con nota di Laithier, Le bouleversement des conditions de l'action en responsabilité civile en cas de reticence dolosive; in Contrats, conc., consom., 2011, 208,
con nota di Leveneur; in Droit et patrimoine, 2012, 211, 67, con nota di Stoffel-Munck, nonché in Bakouche, La pretendue inconsistance de la distinction du dol principal et du
dol incident, ne La Semaine Juridique, 2012, 851.
In questa decisione la Corte, adita per ottenere il risarcimento del danno motivato da dolo incidente, senza che l'attore avesse tentato l'invalidazione per dolo determinante, ha rifiutato perché non era stato provato il carattere determinante dello stesso.
150Mazeaud, Dol incident, in Rev. d. contr., 2008, 4, 1118, parla di distinzione “artificielle”. 151Perciò, se per ottenere anche il solo risarcimento occorre dimostrare il carattere
determinante, evidentemente il dolo determinante e il dolo incidente sono il medesimo istituto.
152Savaux, Résister à l'absorption du dol par la responsabilité, in Revue des contrats, 2013, 3, 1201.
153Pare scindere nuovamente fra dolo determinante e incidente Cass. civ., sez. comm., 10 luglio 2012, in Gaz. Pal., 2012, 9, 2048, con nota di Houtcieff, L'évocation incidente du dol
presupposto del dolo è mancato, in maniera da non subire né l'invalidità del negozio, né il debito risarcitorio.154
La critica a cui si espone questa interpretazione onnicomprensiva del dolo – che del resto non fa che applicare il principio fraus omnia corrumpit in mancanza di un esplicito indicatore in direzione contraria – è già stata accennata in precedenza: ogni abuso, ogni scorrettezza anche minima, tale da originare una discrepanza ridottissima fra la realtà dei fatti e l'apparenza darebbe adito all'invalidità negoziale, sol che il preteso deceptus lo richieda. In questo modo si configurerebbe un istituto molto simile a una condizione risolutiva meramente potestativa155 in capo alla pretesa vittima del dolo, tale da
minare in radice il principio di autoresponsabilità e la serietà dell'attività giuridica.
Proprio perché la tutela del deceptus non è l'unico principio al quale l'ordinamento deve tendere, tuttavia, risulta apprezzabile la scelta dell'ordinamento italiano che a parziale moderazione dell'art. 1439 – come visto, un gemello del previgente art. 1116 del Codice civile francese – ha introdotto l'art. 1440.
Come appunto rilevava illustre dottrina,156 la previsione normativa del dolo
incidente è conseguenza immediata del principio di conservazione degli atti giuridici, e la presunzione di volontà che è insita nel dolo incidente resta pur sempre iuris tantum.157
154Pillet, Le dol doit etre determinant, meme lorsque l'erreur ne porte que sur les conditions
du contrat, in L'ess. dr. d. contr., 2011, 8, 5.
155Quantunque attinente al piano della validità e non a quello dell'efficacia. 156Mengoni, Metus causam dans e metus incidens, cit., 20.
Formulata diversamente: quantunque incidente rispetto al contratto ipotetico che non è stato concluso, il dolo è risultato determinante per quello perfezionato. Sicché mantiene un intatto rilievo persuasivo158 “l’assunto
secondo cui affermare che il dolo non è (stato) “determinante” (rispetto al concreto negozio che è stato concluso), rigorosamente parlando, non può che significare che non c’è dolo.”159
Un sistema, come il nostro, che contempla il dolo incidente, resta infatti aperto alla possibilità per il deceptus di provare che il dolo non era, contrariamente alle presunzioni, esclusivamente incidente, ma addirittura determinante, garantendo, nei soli casi in cui è consona, l'ampiezza della tutela che il diritto francese offre indiscriminatamente.
Del resto, anche in Francia è rimasta qualche voce che si leva in favore del ripristino della duplicità della prospettiva rimediale, invalidatoria per il dolo determinante e meramente risarcitoria per il dolo incidente, quanto meno prima della riforma tanto attesa, nella sua versione definitiva del 2016.160
158Pagliantini, Tutela per equivalente di un contratto annullabile e principio di effettività:
appunti per uno studio, in Nuove leggi civ. comm., 2014, 3, 649.
159D'Amico, Regole di validità e principio di correttezza..., cit., 117.
160Bakouche, La pretendue inconsistance de la distinction..., cit., 851, ha il merito di reintrodurre nel dibattito il principio basilare per cui considerare ogni evenienza del dolo come dolo determinante permetterebbe abusi e condotte non serie da parte del preteso
deceptus.
Tuttavia, poco limpidamente, sembra proporre la semplicistica correlazione fra dolo determinante ed elementi essenziali del contratto, nonché fra dolo incidente ed elementi accessori.
Resta poco condivisibile anche la suddivisione fra un “dolo determinante sul contratto” e un “dolo non incidente ma determinante sulle condizioni dello stesso”, finalizzata a cercare di diminuire la portata dirompente delle recenti sentenze francesi: un dolo determinante sulle condizioni del contratto cosa sarebbe, se non il dolo incidente stesso?
Il saggio dell'illustre A. ricopre dunque il ruolo di un elogio del dolo incidente nel diritto francese, dei suoi meriti che sono stati finora abbastanza indifferenti alle Corti italiane, quantunque riconosciuti dalla migliore letteratura della Penisola.
Tuttavia, in quei momenti, il Oltralpe detto istituto era stato già chiaramente congedato dalle Corti e si apprestava, pochi anni dopo, a venire espunto anche dal Codice civile.
Approvata la réforme, ma ancora sotto la disciplina previgente,161 la letteratura
e le Corti già ragionavano nel senso, opposto a quello italiano, per cui al convenuto non potesse essere concesso di conservare il contratto, dietro il pagamento dei danni, cioè che l'attore potesse ottenere l'invalidazione del negozio provando semplicemente il dolo, e non necessariamente il suo carattere determinante.
Il caso riguardava – ipotesi frequente fra le vicende che pongono problemi di errore, dolo e informazione precontrattuale – la cessione di alcune quote sociali, precedentemente alla quale il venditore aveva magnificato lo stato patrimoniale e il volume d'affari; la Cassazione francese approvava la decisione di merito che assegnava il rimedio della nullità e non quello del risarcimento.162
L'intervento del legislatore, annunciato da giurisprudenza consimile, ha, secondo la lettura più ragionata, espunto il dolus incidens, per come inteso tradizionalmente sia in diritto francese sia in diritto italiano, dal Code.
161Qualcuno si è spinto a sostenere che i giudici, nel caso di cui alla nota successiva, abbiano deciso facendo ossequio formale al diritto in vigore ma applicando tacitamente, come minimo, la nuova forma mentis. Massart, Introduction, in Massart et al., Le droit des
societés et la réforme du droit des contrats, in Actes prat. ing. soc., 2016, dossier 3, 1.
162Cass. com., 30 marzo 2016, n ̊ 14-11.684, per esempio in Bakouche, L'abandon apparent
de la distinction du dol principal et du dol incident par la Cour de cassation, in Lexbase,
2016, 5, 653. Altri commenti: Lecourt, Cession de droit sociaux: nullité du contrat pour dol
incident et application anticipée du nouveau droit des contracts, in Rev. d. soc., 2016, 10,
590; Genicon, Le dol incident a-t-il vraiment disparu du droit français?, in Rev. dr. contr., 2016, 4, 652; Massart, L'incidence de la réforme des contrats sur le dol incident, in Bull.
Joly soc., 2016, 10, 572 e Houtcieff, Le dol incident est sans incidence sur la nullité, in Gaz. pal., 2016, 32, 21.